MLaw Kim Attenhofer, Rechtsanwältin

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MLaw Kim Attenhofer, Rechtsanwältin

Das Bauhandwerkerpfandrecht ist den meisten Unternehmern in der Baubranche ein Begriff. Dennoch – so zeigt die Praxis – stellt die korrekte und rechtzeitige Eintragung für viele KMUs eine nicht zu unterschätzende Herausforderung dar.

Nachfolgend werden die zentralen Punkte, die bei der Stellung des Gesuches um Eintragung unbedingt beachtet werden müssen, kurz erläutert.

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I. GRUNDSÄTZLICHES ZUM BAUHANDWERKERPFANDRECHT

Das Bauhandwerkerpfandrecht gibt Bauhandwerkern ein gesetzliches Pfandrecht an demjenigen Grundstück, an dem er gearbeitet hat. Es dient der Sicherung der Werklohnforderung. Die beklagte Partei ist immer die Grundeigentümerin, wobei es keine Rolle spielt, wer dem Handwerker den Auftrag erteilt hat.

Damit ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden kann, müssen einige Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen sind nur Handwerker und Unternehmer zur Eintragung berechtigt, die Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Zum anderen darf keine andere hinreichende Sicherheit, wie zum Beispiel eine Bankgarantie, zur Sicherung der Forderung vorliegen. Sodann muss die Eintragung ins Grundbuch innert vier Monaten erfolgt sein. Auf den letzten und vermutlich heikelsten Punkt wird hiernach eingegangen.

II. FRIST ZUR EINTRAGUNG

Wie oben erwähnt, beträgt die Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vier Monate seit Vollendung der Arbeiten. Die Arbeiten sind vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Vertrags sind, ausgeführt sind. Geringfügige Arbeiten und Ausbesserungen sind zur Beurteilung des Zeitpunktes des Abschlusses der Arbeiten nicht relevant. Innerhalb der vier Monate muss die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch erfolgt sein. Die Gesuchstellung beim Gericht innerhalb der Frist allein reicht nicht aus. Es empfiehlt sich daher, das Gesuch frühzeitig und spätestens einige Tage vor Ablauf der Frist zu stellen, damit das Gericht ausreichend Zeit hat und die Eintragung rechtzeitig erfolgen kann. Ist die viermonatige Frist verstrichen, ist das Recht auf Eintragung ein für alle Mal verwirkt.

III. ZUSTÄNDIGKEIT ZUR EINTRAGUNG

Für die Eintragung zuständig ist das Gericht am Ort, an dem das betroffene Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO).

Ein vorgängiges Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde entfällt beim Gesuch um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Somit ist das Gesuch beim erstinstanzlichen Bezirksgericht oder aber – bei erfüllten Voraussetzungen (vgl. hiernach) – beim Handelsgericht einzureichen.

Handelt es sich um eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO und verfügt der betroffene Kanton über ein Handelsgericht (Aargau, Bern, St. Gallen und Zürich), muss das Gesuch an das Handelsgericht gerichtet werden. Eine handelsrechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht zulässig ist, d.h. der Streitwert und somit die offene Werklohnforderung mindestens CHF 30’000.00 beträgt, und beide Parteien im Han- delsregister eingetragen sind. Ist nur die beklagte Partei im Handelsregister eingetragen, hat die klagende Partei die Wahl zwischen dem Bezirks- und dem Handelsgericht.

Es ist wichtig, dass das Gesuch innert Frist beim zuständigen Gericht eingereicht wird. Man darf sich nicht darauf verlassen, dass ein unzuständiges Gericht das Gesuch an das zuständige Gericht weiterleitet. Zudem geht durch die Einreichung beim unzuständigen Gericht – auch wenn das Gesuch an das zuständige Gericht weitergeleitet wird – wertvolle Zeit verloren, was bei der kurzen Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts dazu führen kann, dass das Recht auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verwirkt und das Pfandrecht nicht mehr eingetragen werden kann.

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29. Oktober 2019 / Kim Attenhofer

Dr. iur. Hanspeter Geissmann, Rechtsanwalt

I. AUSGANGSLAGE

Aktuell wird in der Presse über eine mögliche neue Axpo-Strategie berichtet. Der über 100 Jahre alte Gründungsvertrag soll per Anfang 2021 durch einen neuen Aktionärbindungsvertrag und eine neue Eignerstrategie ersetzt werden, welche den Eigentümern (Kantone und kantonale Werke) als Aktionären mehr Freiheit bringen würde. Zudem sollen auch die Statuten abgeändert werden. Gemäss heute geltendem Gründungsvertrag dürfen die Beteiligten ihre Anteile nicht an Dritte verkaufen. Es besteht offenbar der weit verbreitete Wunsch verschiedener Aktionäre, dass längerfristig die Möglichkeit geschaffen wird, ihre Anteile verkaufen zu können. Dies soll im neuen Vertragswerk, jedoch teils mit längeren Übergangsfristen, verwirklicht werden. Offenbar ist vorgesehen, dass während einer Frist von 5 Jahren für die Aktionäre noch ein Veräusserungsverbot der Aktien gilt, und dass nach Ablauf dieser Frist noch mindestens 51 % der Aktien in den Händen der bisherigen Aktionäre verbleiben müssen. Offenbar ist diese vorgesehene Regelung aber nur für eine Laufzeit von 8 Jahren angelegt und würde nach Ablauf dieser 8 Jahre dahinfallen (ausser es würde eine neue Regelung vereinbart). Somit könnte die Möglichkeit bestehen, dass die Aktien nach Ablauf von 8 Jahren frei an Dritte veräussert werden könnten – entsprechende Dritte könnten durchaus auch Ausländer sein.

In verschiedenen Kantonen gibt es dazu Opposition, wobei die beiden Parteien SVP und SP an vorderster Front tätig sind. Diese richtet sich vor allem gegen eine freie Verkäuflichkeit von Anteilen an Axpo – vor allem deshalb, weil damit auch die Möglichkeit (oder die Gefahr?) verbunden ist, dass eher unbeliebte ausländische Käufer Axpo übernehmen könnten. Was ist von diesen Befürchtungen zu halten?

II. HINTERGRUND

Es stellt sich tatsächlich die Frage, ob es richtig bzw. sinnvoll oder im Gegenteil sogar gefährlich ist, wenn zentrale Infrastrukturen unseres Landes wie z.B. Stromerzeugungsanlagen, Stromverteilungsnetze, Infrastrukturen bezüglich Wasser wie etwa Quellen, Wasserverteilungsnetze etc. an ausländische Eigentümer übergehen können. Damit ist der Kreis der «heiklen» bzw. für unser Land zentralen Infrastrukturanlagen nicht abschliessend definiert. Der Gedanke, dass die schweizerische Wasserversorgung, die schweizerische Stromversorgung etc. in ausländischen Händen sein könnten, macht Unbehagen bzw. löst sogar in gewissen (allenfalls grossen?) Kreisen so etwas wie Angst aus, die nicht einfach negiert werden kann, sondern bei den weiteren Entscheidungen in diesem Zusammenhang mitberücksichtigt werden muss. Das Gegenargument, das man etwa hört, geht in etwa in die Richtung, dass auch ein ausländischer Eigentümer bzw. ein ausländischer Investor sich nach den gängigen ökonomischen Regeln verhalten würde und es ihm deshalb sicher nicht in den Sinn käme, sein Eigentum (bzw. die entsprechende Infrastruktur) nicht möglichst gut und nachhaltig zu unterhalten oder entsprechende Infrastrukturen sogar gegen unser Land einzusetzen. Wir leben heute in einem relativen Frieden – ob dieser Friede so sicher ist, bleibe einstweilen dahingestellt. Die Vorstellung allerdings, dass sich in einer unfriedlichen Zeit die schweizerischen Behörden mit ausländischen Eigentümern zentraler schweizerischer Infrastrukturwerke auseinandersetzen müssten, die einem Land angehören, das im Moment mit der Schweiz nicht im friedlichsten Einvernehmen steht, trägt nicht gerade zur Beruhigung bei – im Gegenteil. Solche zentralen Infrastrukturen könnten auch als Druck- bzw. Erpressungsmittel eingesetzt werden, und diese Aussicht ist nicht sehr erfreulich.

III. ANWENDUNGSFALL DER LEX KOLLER

Was hat dies alles mit der Lex Koller zu tun? – Vielleicht gar nicht so wenig. Tatsache ist, dass gemäss heutiger Fassung der Lex Koller der Verkauf solcher Infrastrukturen an ausländische Eigentümer ohne weiteres und bewilligungsfrei zulässig ist. Dass diese ausländischen Käufer auch Staaten sein können, ist selbstverständlich. Solche Anlagen fallen unter den Begriff der Betriebsstätte, und der Erwerb von Betriebsstätten ist gemäss Artikel 2 Abs. 2 lit.a BewG für jedermann, also auch für jeden Ausländer, bewilligungsfrei zulässig. Vor gut zwei Jahren gab es ernstgemeinte Bestrebungen, die Lex Koller massgeblich zu revidieren (verschärfen). Ein Vorentwurf des Bundesrates wurde in die Vernehmlassung gegeben, blieb dann allerdings in der Schublade liegen und wurde nicht weiterbearbeitet. Auch in diesem Vorentwurf sowie in den Erläuterungen dazu fanden sich diverse Aussagen, dass auch der freie Erwerb von Betriebsstätten eingeschränkt werden könnte. Auch bei anderer Gelegenheit in den letzten Jahren fanden sich Stimmen in der Politik, dass der bewilligungsfreie Verkauf von Betriebsstätten-Grundstücken an Ausländer aufgehoben werden solle und stärker reglementiert werden müsse. Erinnert sei auch an die parlamentarische Initiative von Nationalrätin Jacqueline Badran aus dem Jahr 2016, welche zum Inhalt hat, dass der Erwerb strategischer Infrastrukturen der Energiewirtschaft (namentlich die Wasserkraftwerke, die Stromnetze und die Gasnetze) der Lex Koller unterstellt werden sollen. Diese Initiative hat bereits in einigen Kommissionen eine sehr grosse Zustimmung erfahren. Und immer bei diesen Bestrebungen fand sich auch das Argument, dass die Gefahr bestehe, dass gerade für die Versorgung unseres Landes zentrale Infrastrukturanlagen in dem Sinne gesichert werden müssen, dass sie nicht in ausländische Hand übergehen können.

IV. FAZIT

Von daher liegt es auf der Hand, dass eine Lockerung des «Axpo-Statuts» dahingehend, dass entsprechende Anteile frei an Ausländer verkauft werden könnten, mit absoluter Garantie zur Forderung führen würde, dass man dann eben die Lex Koller verschärfen müsse.

Ich meine, dass es durchaus legitim ist, sich die Frage zu stellen, ob es in unserem Land derart zentrale Infrastrukturanlagen gibt, bei denen dafür gesorgt sein müsste, dass sie nicht in ausländische Hand übergehen können. Wenn das Ergebnis dieser Diskussion ist, dass entsprechende Infrastrukturanlagen nicht in ausländische Hand kommen sollen, dann ist die Lex Koller allerdings das falsche Mittel, um dies umzusetzen. Die Beschränkung des Erwerbs von Grundstücken durch Personen im Ausland hat den Zweck, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern (vergleiche Art. 1 BewG). Bei der vorliegend thematisierten Frage geht es um andere Zwecke, die etwa so umschrieben werden könnten, dass für unser Land zentrale Infrastrukturanlagen nicht in ausländische Hand fallen sollen, weil damit eine Gefahr für die Sicherheit unseres Landes und deren Bevölkerung verbunden sein könnte, weil entsprechende Anlagen zur politischen Einflussnahme oder gar als Erpressungsmittel eingesetzt werden könnten, was die Souveränität unseres Staates beeinträchtigen könnte. Dies hat mit Überfremdung des einheimischen Bodens nichts zu tun. Aus diesem Grund wäre die Lex Koller genau das falsche Mittel, um hier einzugreifen – im Gegenteil müsste die Politik darauf auf anderem (allenfalls gesetzlichem?) Weg eine Antwort finden, welche spezifisch auf diese Problematik reagieren würden. Es müsste ganz klar und eindeutig definiert werden, welche Infrastrukturen davon betroffen wären, und wie ein entsprechender Schutz auszusehen hätte.

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29. Oktober 2019 / Hanspeter Geissmann

anlässlich des KMU SWISS StammTreff vom 8. Oktober 2019

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lic. iur. Christoph Schärli, Rechtsanwalt

Das Bundesgericht hat in einem kürzlich publizierten Entscheid (2D_25/2018, Entscheid vom 2. Juli 2019) seine bisherige Praxis zum Ausschluss wegen der Nichterfüllung eines von der Vergabestelle aufgestellten Eignungskriteriums bestätigt und insbesondere auch die entsprechenden Grundsätze und die strenge Praxis im Hinblick auf den Zeitpunkt, in welchem die Eignungskriterien erfüllt sein müssen, nochmals gefestigt.

Das Bundesgericht hat einen Vergabeentscheid im Bereich der Abfallentsorgung einer Gemeinde im Kanton Neuenburg als widerrechtlich beurteilt, der an eine Anbieterin ging, welche im Zeitpunkt des Zuschlages in ihrem Fahrzeugpark nicht über Fahrzeugtypen verfügte, die – wie von der Vergabestelle in der Ausschreibung als technisches Eignungskriterium vorausgesetzt – ein bestimmtes Hubsystem aufgewiesen haben. Die Vergabestelle erteilte trotzdem dieser Anbieterin den Zuschlag, da sie es als genügend erachtete, dass die Anbieterin der Vergabestelle nach der Zuschlagserteilung bestätigte, ein entsprechendes Fahrzeug mit dem verlangten Hubsystem im Hinblick auf die Auftragserfüllung anzuschaffen. Die kantonale Instanz schützte die Vergabe bzw. wies die Beschwerde der Zweitplatzierten ab, welche geltend machte, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien nicht erfülle und vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei. Die Zweitplatzierte gelangte daraufhin mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht und rügte eine willkürliche Vergabe bzw. willkürliche Anwendung der Eignungskriterien und Ausschlussgründe. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und beurteilte die Vergabe als widerrechtlich.

«Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und beurteilte die Vergabe als widerrechtlich.»

Das Bundesgericht hielt unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung fest, dass eine Anbieterin, welche die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht erfülle, zwingend vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei. Massgebender Zeitpunkt, in welchem die entsprechenden Eignungskriterien zu erfüllen seien, sei der Zeitpunkt der Angebotseinreichung, so dass die Vergabestelle vor dem Zuschlagsentscheid überprüfen könne, ob die Eignungskriterien vom betreffenden Anbieter erfüllt werden. Nach Bundesgericht reicht es nicht aus, wenn eine Anbieterin bei technischen oder qualitativen Vorgaben wie etwa zum Maschinenpark, Schlüsselpersonen oder ähnlichem nur mit dem Angebot oder gar erst nach Zuschlagserteilung zusichere, sie werde die Kriterien nach erfolgter Auftragserteilung durch das Anschaffen der entsprechenden Geräte oder Know-How erfüllen. Wenn eine Anbieterin ein Eignungskriterium im Zeitpunkt der Offertprüfung nicht erfülle, müsse sie zwingend vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Mag diese strenge Praxis hart erscheinen, so ist sie doch konsequent und aus Sicht der Rechtssicherheit zu begrüssen. Für die Vergabestellen wie auch die Anbieter lassen sich aus dem Entscheid und den Erwägungen die folgenden Schlüsse ziehen:

«Anbieter, welche die Eignungskriterien nicht erfüllen, sind zwingend vom Verfahren auszuschliessen. «

Zum einen ist bei den Eignungskriterien für die Vergabestelle wenige Spielraum vorhanden. Anbieter, welche die Eignungskriterien nicht erfüllen, sind zwingend vom Verfahren auszuschliessen. Entsprechend müssen sich die Vergabestellen gut überlegen, welche Eignungskriterien sie aufstellen möchten und wie stark sie so den Anbieterkreis eingrenzen wollen. Anbieter sollten vor dem Entschluss, ein Angebot auszuarbeiten und einzureichen, ebenfalls gut prüfen, ob sie überhaupt in der Lage sind, die entsprechenden Kriterien zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung vollständig erfüllen zu können, ansonsten sie das Risiko eingehen, das Angebot vergebens auszuarbeiten und einzureichen.

Mag der Entscheid prima vista nicht viel Neues enthalten, verdient doch eine Bemerkung des Gerichtes eine besondere Beachtung. Denn das Bundesgericht stellte im Entscheid klar, dass es grundsätzlich denkbar sei, dass eine Vergabestelle als Eignungskriterium durchaus lediglich eine schriftliche Verpflichtung der Anbieter, entsprechende Maschinen, Fahrzeuge oder auch Personal im Falle der Zuschlagserteilung anzuschaffen bzw. einzustellen, als genügend gelten lassen können, wenn sie dies in der Ausschreibung entsprechend so festhalte.

Aus Sicht des Wettbewerbes und des Marktzuganges der Anbieter ist dies begrüssenswert. Gerade in Auftragsgebieten mit spezifischen Anforderungen kann es durchaus gerechtfertigt sein, gewisse Eignungskriterien nur als Verpflichtung auszuschreiben, was Anbietern ermöglicht, sich auf Aufträge zu bewerben, bei denen sie gewisse Anforderung aktuell zwar noch nicht erfüllen können, die entsprechenden Investitionen aber bei einer Zuschlagserteilung und damit eines gesicherten Auftrages tätigen würden.

Aus vergaberechtlicher Sicht wirft diese Variante aber doch einige Probleme aus. Papier ist geduldig und Anbieter werden die entsprechenden Verpflichtungen zum Beschaffen von Werkzeugen, Personal etc. für den Fall der Auftragserteilung wohl grösstenteils ohne grössere Überlegungen eingehen und die Eignungskriterien im Zeitpunkt der Angebotsprüfung damit jeweils problemlos erfüllen. Was aber ist, wenn nach rechtskräftiger Zuschlagserteilung die Zuschlagsempfängerin die Verpflichtung nicht wahrnimmt? Nach Lehre und Praxis ist das Vergabeverfahren nach einem rechtskräftigen Zuschlag abgeschlossen und andere Anbieter könnten gegen den Zuschlag nicht mehr gerichtlich vorgehen, auch wenn sich herausstellen sollte, dass der Konkurrent, der sie ausgestochen hat, die Eignungskriterien nicht erfüllen kann. Auch hinter die vertragsrechtliche Durchsetzbarkeit solcher Verpflichtungen durch die Vergabestelle ist ein Fragezeichen zu setzen, zumindest in praktischer Hinsicht. Wird eine Vergabestelle einem Anbieter, welcher seinen in Bezug auf die Eignungskriterien abgegeben Versprechungen und Verpflichtungen nicht nachkommt, den Auftrag entziehen und nochmals neu ausschreiben? Wie die Praxis bei der ähnlich gelagerten Problematik der Schlüsselpersonen oder anderen Zusicherungen im Rahmen der Zuschlagskriterien zeigt, wird dies meist nicht der Fall sein, sondern die Vergabestelle wird – sei dies aus Zeit-, Geld- oder rechtlichen Gründen – die entsprechenden Abweichungen von den im Angebot abgegebenen Zusicherungen wohl oder übel akzeptieren (müssen).

Entsprechend müssen sich Vergabestellen gut überlegen, in wie weit sie Eignungskriterien verwässern wollen, indem sie den Anbietern die Möglichkeit geben, die Erfüllung gewisser Kriterien nur für den Fall der Auftragserteilung zu garantieren, anstatt mit der Angebotseinreichung nachzuweisen. Konsequent zu Ende gedacht wird der Anwendungsbereich, eine Erfüllung der Eignungskriterien nur für den Fall der Zuschlagserteilung zu garantieren, klein bleiben. Vergabestellen ist zu empfehlen, bei relevanten Eignungskriterien diese so auszuschreiben, dass deren Erfüllung aus den vorgenannten Gründen zwingend im Zeitpunkt der Angebotseinreichung überprüfbar sind und die Erfüllung derselben nicht nur für den Fall der Zuschlagserteilung vertraglich zugesichert wird.

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19. September 2019 / lic. iur. Christoph Schärli

MLaw Kim Attenhofer, Rechtsanwältin

Bei Geschäftsraummieten, vor allem in der Gastronomie/Hotellerie und im Detailhandel in Shoppingcentren ist die Umsatzmiete verbreitet. Sie erlaubt Vermietern und Mietern im Rahmen der Vertragsgestaltung auf die spezifischen Gegebenheiten einzugehen und kann für beide Seiten Vorteile mit sich bringen, was nachfolgend aufgezeigt werden soll.

I. EINLEITUNG

Umsatzmiete bedeutet, wenn die Höhe des Mietzinses vom Umsatz, den der Mieter aus seiner betrieblichen Tätigkeit erzielt, abhängt. Für den Vermieter ist die Umsatzmiete von Vorteil, weil er umgehend (und vor dem nächstmöglichen Kündigungstermin) von einer guten Konjunkturlage via Mietzinserhöhung profitiert und dieser so allenfalls über dem zulässigen Ertrag oder dem orts-/und quartierüblichen Mietzins liegt. Für den Mieter hat die Umsatzmiete den Vorteil, dass in der Startphase das Risiko tief gehalten werden kann und dass sich der Mietaufwand ohne Zeitverzug seiner Ertragslage anpasst.

II. MIETVERTRAGS/ -ZINSGESTALTUNG

Die Umsatzmiete ist im Gegensatz zur Indexmiete und zur Staffelmiete nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt und wird dennoch von Lehre und Rechtsprechung anerkannt (Vertragsfreiheit). Der Mietzins braucht nicht zwingend im Voraus bestimmt zu sein; es genügt die Bestimmbarkeit.

Bei der Vertragsgestaltung sind – abgesehen von den allgemeinen Gesetzesbestimmungen und namentlich von Art. 269 OR, der besagt, dass Mietzinse missbräuchlich sind, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen, – keine spezifischen Voraussetzungen zu beachten. Mindest- oder Maximalsätze existieren ebenso wenig wie Mindestlaufzeiten. Vielmehr variiert die Höhe der Umsatzmiete je nach Branche, Standort und Verhandlungsgeschick der Parteien. Sie ist konsequenterweise ebenfalls abhängig von Grösse und vom Ausbaustandard.

Oftmals wird neben der Vertragsdauer eine fixe Basismiete vereinbart, die durch die variable Umsatzmiete ergänzt wird. In der Praxis verbreitet ist die Regelung, dass bei schlechtem Geschäftsgang lediglich die Basismiete und nur bei gutem Geschäftsgang zusätzlich die Umsatzmiete zu begleichen ist. Die reine Umsatzmiete ist selten.

Es ist zu empfehlen, vertraglich genau zu definieren, wie sich der Umsatz genau berechnet und wie sich die Beteiligung des Vermieters am Umsatz bemisst (Prozentsatz, degressiv oder linear). Es sollte unbedingt definiert sein, mit welchen Belegen und in welchen zeitlichen Abständen der Umsatz zu dokumentieren ist und ob die Umsatzschwelle inkl. oder exkl. MwSt. zu berechnen ist. Ergänzend vereinbart werden kann, was passiert, wenn die Meldepflicht nicht eingehalten wird. Die Parteien können zudem übereinkommen, dass die Umsatzüberprüfung durch eine bestimmte, unabhängige Drittperson erfolgt oder aber dass dies für den Streitfall vorbehalten wird.

Obwohl gewisse Lehrmeinungen bei der Verabredung einer Umsatzmiete bereits von einer stillschweigend vereinbarten Gebrauchspflicht des Mietobjektes ausgehen, kann sich die explizite Erwähnung im Vertrag als sinnvoll erweisen und Konfliktpotenzial aus dem Weg räumen. Die Gebrauchspflicht garantiert dem Vermieter, dass im Mietobjekt gewirtschaftet wird und sich so die Chancen auf die bzw. sogar eine höhere Umsatzbeteiligung vergrössert.

Aus Mietersicht kann sich sodann ein vorzeitiges Kündigungsrecht bei Unterschreitung eines Minimalumsatzes (ev. über eine bestimmte Periode) als empfehlenswert erweisen. Auch für den Vermieter kann dies sinnvoll sein: Er bleibt nicht auf der Basismiete sitzen und kann das Objekt weitervermieten, in der Hoffnung durch höhere Umsätze an diesem beteiligt zu sein.

Der vom Umsatz abhängige Mietzins wie auch der verabredete Prozentsatz kann während der Vertragsdauer weder überprüft noch angefochten werden. Etwas Anderes gilt einzig im Rahmen einer Anfechtung des Anfangsmietzinses innert 30 Tagen nach Übernahme wegen Missbräuchlichkeit gemäss Art. 270 OR.

III. MIETZINSERHÖHUNG

Die Vereinbarung einer Umsatzmiete schliesst grundsätzlich die Anrufung anderer Mietzinsanpassungsgründe aus. Dies gilt nicht, wenn die Miete in eine Basismiete und einen umsatzabhängigen Mietzinsanteil aufgeteilt ist.

Die Basismiete kann unter den jeweiligen allgemeinen Voraussetzungen beispielsweise gestaffelt oder indexiert werden. Im Übrigen kann die Basismiete unter den Voraussetzungen gemäss Art. 269d OR erhöht wer- den.

IV. MIETZINSHERABSETZUNG

Gemäss Art. 259a ff. OR ist ein Mieter berechtigt, bei vorhandenen und dem Vermieter bekannten und innert Frist nicht behobenen Mängeln eine Mietzinsherabsetzung zu verlangen. Dies verhält sich bei vereinbarter Umsatzmiete genau gleich, selbst wenn der Mangel nicht zu einem tieferen Umsatz führt. Eine Mietzinsherabsetzung setzt keinen Schaden voraus. Die Berechnung der Herabsetzung erfolgt auf dem gesamten Mietzins.

Abgesehen von der Mietzinsherabsetzung infolge Mängel bleibt bei der Umsatzmiete kein Platz für eine zusätzliche Mietzinsherabsetzung. Namentlich Art. 270a OR gelangt nicht zur Anwendung. Diese Bestimmung besagt, dass der Mieter den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen kann, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Artikeln 269 und 269a (OR) übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.

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7. August 2019 / MLaw Kim Attenhofer

lic. iur. Christoph Schärli, Rechtsanwalt

Artikel von lic. iur. Christoph Schärli zum Thema «Die bevorstehende Revision des Beschaffungsrechts – Auswirkungen für die Bauwirtschaft?».

Erschienen im Newsletter Bau- und Immobilienrecht, Ausgabe 07/2019 – bestellbar unter folgendem Link.

MLaw Kim Attenhofer, Rechtsanwältin

Eine Eigentumswohnung im Stockwerkeigentum über Airbnb anzubieten, birgt mehr Probleme, als man im ersten Moment denken könnte. Im Gegensatz zum Einfamilienhauseigentümer können von einer permanenten, kurzfristigen und allenfalls gewerbsmässigen Vermietung im Stockwerkeigentum weitere Personen betroffen sein, die sich dies je nach Einzelfall nicht bieten lassen müssen. Infolge wachsender Beliebtheit von Airbnb kann eine konkrete Regelung in der Gemeinschaftsordnung durchaus nützlich sein und das Streitpotenzial zwischen den Parteien minimieren.

I. EINLEITUNG

Bereits in einem früheren Newsletter (3. März 2017) wurde über die Möglichkeiten und Grenzen von Airbnb – damals jedoch in mietrechtlicher Hinsicht – berichtet. Infolge eines jüngst ergangenen Bundesgerichtsurteils (BGer 5A_436/2018 vom 4. April 2019), das sich mit dem Verbot von Airbnb-Vermietung im Stockwerkeigentum befasst, soll dieser Newsletter ein kurzer Überblick betreffend mögliche Einschränkung von Airbnb im Stockwerkeigentum geben.

II. EINSCHRÄNKUNGEN IM STOCKWERKEIGENTUM

Stockwerkeigentum ist nach der gesetzlichen Definition ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen. Der Stockwerkeigentümer ist in der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung seiner Räume frei, darf jedoch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechts erschweren und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigen.

Der Grundsatz der freien Ausübung des Benutzungsrechts an den im Sonderrecht stehenden Räumen ist folglich eines der Hauptmerkmale des Stockwerkeigentums und unentziehbar. Diese Freiheit kann jedoch durch das Gesetz, die Gemeinschaftsordnung oder durch Vereinbarungen mit Dritten eingeschränkt werden.

III. EINSCHRÄNKUNGEN DURCH GEMEINSCHAFTSORDNUNG

Vorliegend interessiert insb. die Einschränkung durch die Gemeinschaftsordnung (Reglement, Hausordnung und Beschlüsse). Die Möglichkeit das Sonderrecht einzuschränken, ist nicht unbegrenzt. Einerseits sind allgemeine Grundsätze der Rechtsordnung wie Verbot des Rechtsmissbrauchs, Schutz der Persönlichkeit, rechts- und sittenwidrige Einschränkungen etc. zu beachten. Andererseits sind Einschränkungen oder Verbote widerrechtlich, wenn eine Nutzung verboten wird, welche die Interessen der Stockwerkeigentümergemeinschaft oder der einzelnen Stockwerkeigentümer nicht tangiert, da diese den Kerngehalt des Sonderrechts verletzen würden. Somit sind generelle und unbestimmte Verbote nicht zulässig.

Je nach Formulierung hat die Zweckbestimmung einer Liegenschaft oder einzelner Stockwerke eine mehr oder weniger einschränkende Wirkung auf die Ausübung des Sonderrechts durch den Einzelnen. Über die Zweckbestimmung einer Liegenschaft und die Regelung von deren Nutzung bestimmen die Stockwerkeigentümer. Die Bestimmungen finden sich grundsätzlich im Begründungsakt oder im Reglement. Spätere Änderungen bedürfen eines Beschlusses der Stockwerkeigentümer, je nach Art und Intensität mit unterschiedlichen Quoren.

Der Benutzungszweck einer Liegenschaft kann beispielsweise in einem Wohnzweck oder einem gewerblichen Zweck, in beidem oder in weiteren Zwecken bestehen. Es sind auch Fälle denkbar, wo kein Benutzungszweck festgelegt wird. Diesfalls ist in den gesetzlichen Grenzen jede Verwendungsart möglich. Es ist sodann denkbar, dass bestimmte Nutzungen, welche Immissionen verursachen und sie die Rechte anderer Stockwerkeigentümer einschränken, untersagt werden. Ebenfalls kann die Gemeinschaftsordnung vorsehen, dass z.B. das Recht zur Gebrauchsüberlassung an Dritte eingeschränkt wird, indem sie ein Einspracherecht zugunsten der Gemeinschaft vorsehen. Es sind eine Vielzahl weiterer Einschränkungen vorstellbar. Die Stockwerkeigentümer haben sich bei der Ausübung ihrer Eigentumsrechte an die Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung zu halten.

Wird durch eine Änderung der Nutzung einer Stockwerkeinheit der Gesamtcharakter der Liegenschaft beeinflusst, ist eine Zweckänderung erforderlich, welcher die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer bedarf. Gemäss Praxis liegt diese beispielsweise vor, wenn Wohnräume in Hotelzimmer oder in betreute Alterswohnungen umfunktioniert werden.

Ist die Änderung der Benutzungsweise einer Stockwerkeinheit weniger stark zu gewichten und führt somit nicht unmittelbar zur Änderung des Gesamtcharakters der Liegenschaft, beeinträchtigt aber trotzdem die Benutzung anderer Stockwerkeinheiten, so bedarf sie der Zustimmung der Mehrheit der Stockwerkeigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertreten.

Die Vermietung einer Stockwerkeigentumswohnung über Airbnb kann (muss nicht) je nach Umständen des Einzelfalles eine Nutzungsänderung oder aber auch eine Zweckänderung des Grundstückes insgesamt bewirken. Ersteres ist denkbar, wenn bei einem für Wohnzwecke bestimmten Grundstück eine Eigentumswohnung für einen regelmässigen, immissionsreichen Zweck (professionelles Angebot über Airbnb) vermietet wird, so dass dies einer gewerblichen Tätigkeit nahekommt. Die Vermietung über Airbnb kann aber auch lediglich eine blosse Benutzungsänderung sein, sofern sie im Einzelfall zwar den Gesamtcharakter des Grundstücks nicht beeinflusst, aber trotzdem die Benutzung anderer Stockwerkeinheiten beeinträchtigt. Generelle Einordnungen sind schwierig und es kommt auf die konkreten Umstände im Einzelfall an.

IV. ZULÄSSIGKEIT EINES AIRBNB-VERBOTES IM STOCKWERKEIGENTUM

Im eingangs erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 2019 (BGer 5A_436/2018) hat dieses bestätigt, dass die Prüfung der Zulässigkeit von Airbnb im Rahmen einer Stockwerkeigentümergemeinschaft im Einzelfall erfolgt. Ob eine Stockwerkeigentümergemeinschaft ihren Mitgliedern verbieten darf, die Wohnung kurzzeitig über Plattformen wie Airbnb anzubieten, hängt von den konkreten Verhältnissen ab. Zu beachten gilt es diesbezüglich beispiels- weise, wo die Liegenschaft sich befindet (Tourismusregion oder nicht), wie sie ausgestaltet ist (Anzahl Parteien, gemeinsame Infrastruktur, Standard), Nutzungsart, Ausgestaltung der Gemeinschaftsordnung etc.

Im betroffenen Streitfall wurde (erstmals) festgestellt, dass ein von der Versammlung der Stockwerkeigentümer beschlossenes Verbot zur Vermietung der Eigentumswohnung über Airbnb (und vergleichbaren Plattformen) zulässig ist.

Die fragliche Liegenschaft im Kanton Nidwalden verfügt über 26 Wohnungen. Es handelt sich um eine gehobene Wohnliegenschaft und gemeinschaftlichen Einrichtungen wie Schwimmbad und Sauna. Gemäss Begründungsakt sind die Stockwerkeinheiten zum Wohnen zu nutzen, allenfalls für ein stilles Gewerbe (z.B. Büros).

Die Versammlung der Stockwerkeigentümer beschloss, das Benutzungs- und Verwaltungsreglement für die Wohnungen wie folgt zu ergänzen: «Nicht gestattet ist zudem die unregelmässige, tage-, wochen-, oder monatsweise Vermietung von Wohnungen. Gestattet ist nur die dauerhafte Vermietung». Anstoss dieses Beschlusses war die regelmässige Vermietung einer Wohnung auf Airbnb und die damit verbundene Nutzung der gemeinschaftlichen Infrastrukturen durch fremde Personen.

V. FAZIT

Bei der Begründung von Stockwerkeigentum ist bei der Ausformulierung des Reglements oder der Hausordnung besondere Sorgfalt geboten, wenn die Liegenschaft nur einem bestimmten Zweck dienen oder die Nutzung der Liegenschaft eingeschränkt werden soll.

Sollen der Vermietung von Eigentumswohnungen über Airbnb (oder anderen unpersönlichen Plattformen) Grenzen gesetzt werden, so ist zu empfehlen, dass der Nutzungszweck klar und relativ detailliert umschrieben wird. Dies schafft Rechtsicherheit und Rechtsgleichheit und vermindert das Streitpotenzial. Es sollte festgehalten werden, ob und wie oft eine Eigentumswohnung jährlich oder monatlich unter welchen Bedingungen vermietet werden darf. Denkbar ist auch das Festsetzen der Erstwohnungspflicht. Absolute Vermietungsverbote widersprächen dem Kerngehalt von Stockwerkeigentum und sind unzulässig. Gebrauchsüberlassungen an Dritte können aber einer Meldepflicht unterliegen und es kann ein Einspracherecht zugunsten der Gemeinschaft ausbedungen werden. Bei Verstoss gegen das Reglement oder die Hausordnung können z.B. Bussen vorgesehen werden, um den Einschrän- kungen auch Wirkung zu verleihen.

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29. Mai 2019 / MLaw Kim Attenhofer

Dr. iur. Hanspeter Geissmann, Rechtsanwalt

I. AUSGANGSLAGE

Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG, «Lex Koller») stellt grundsätzlich bezüglich der Frage, welche Erwerbsgeschäfte unter die Bewilligungspflicht des BewG fallen, öffentliches Verwaltungsrecht dar. Es enthält aber auch einige strafrechtliche Artikel sowie insbesondere auch, was vorliegend interessiert, zwei Artikel zum Zivilrecht. In Art. 26 BewG wird vorab festgehalten, dass Rechtsgeschäfte über einen der Bewilligungspflicht unterliegenden Erwerb ohne entsprechende rechtskräftige Bewilligung unwirksam bleiben und unter gewissen einzeln aufgezählten Umständen nichtig werden. Zudem wird festgehalten, dass Unwirksamkeit und Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sind. In Art. 26 Abs. 4 lit. a und b BewG wird zudem festgehalten, dass die Folgen von Unwirksamkeit und Nichtigkeit diejenigen sind, dass versprochene Leistungen nicht gefordert werden dürfen, und dass erbrachte Leistungen innerhalb einer bestimmten und hier festgelegten Frist zurückgefordert werden können. Mit anderen Worten wird im Einzelnen festgelegt, welches die Konsequenzen für die Parteien sind, die an einem solchen unwirksamen bzw. nichtigen Rechtsgeschäft beteiligt sind. In Art. 26 Abs. 4 lit. c BewG wird dann noch auf die Behördenklage zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes hingewiesen; in Art. 27 BewG wird im Einzelnen das behördliche Verfahren zwecks Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes bzw. der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes geregelt.

Im Folgenden interessieren die zivilrechtlichen Bestimmungen, welche sich an die Parteien wenden, welche an einem unwirksamen bzw. nichtigen Rechtsgeschäft beteiligt sind.

II. GRUNDSATZ

Bewilligungspflichtige Erwerbsgeschäfte, bei welchen (noch) keine Bewilligung vorliegt, sind unwirksam und geben keinen Anspruch auf irgendwelche Forderungen, seien dies Forderungen auf Übertragung von Grundstücken oder Beteiligungen, Einräumung von beschränkten dinglichen Rechten, Geldzahlungen etc. Dies stellt vorab keine riesigen Probleme dar. Bewilligungspflichtige Geschäfte, die bereits vollzogen wurden, ohne dass um eine Bewilligung nachgesucht wurde oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, werden ebenfalls nichtig. Zudem tritt die Nichtigkeit ein, wenn die Bewilligungsbehörde eine Bewilligung rechtskräftig verweigert oder widerrufen hat, wenn der Grundbuchverwalter oder der Handelsregisterführer die Anmeldung abweist (dies in dem Fall, dass die Bewilligungsbehörde nicht bereits vorher die Bewilligung verweigert hat) oder wenn die Steigerungsbehörde den Zuschlag aufhebt (wiederum in denjenigen Fällen, bei denen nicht vorher schon eine Bewilligungsbehörde die Bewilligung verweigert hat). Solche Geschäfte werden nichtig und haben zur Folge, dass innert bestimmten Fristen (relative Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Rückforderungsanspruchs, relative Frist von einem Jahr seit Abschluss eines Strafverfahrens, absolute Frist von 10 Jahren seit Erbringung der Leistung) diese Leistungen zurückgefordert werden können. Es geht bei dieser Bestimmung um Leistungen, die mit der Kondiktionsklage bzw. einer Klage obligatorischer Art auf Rückforderung von Leistungen, insbesondere von Geldzahlungen, eingefordert werden müssen. Grundsätzlich kommen hier die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zur Anwendung, wobei klar ist, dass für diese Kondiktionsforderungen die in Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG genannten Fristen lex specialis sind und dem allgemeinen Zivilrecht bzw. den Bestimmungen im OR über die ungerechtfertigte Bereicherung vorgehen (BGE 110 II 335 E. 2b / Pra74 (1985) Nr. 6).

Auf der «anderen Parteiseite», also auf der Seite dessen, der als Partei ein Grundstück übertragen hat, ein beschränktes dingliches Recht eingeräumt hat, eine Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft übertragen hat oder dergleichen, stehen andere Ansprüche zur Diskussion, die der Rückabwicklung des eben nichtigen Rechtsgeschäftes dienen. Es geht z. B. um die Rückübertragung eines Grundstücks, die Rückübertragung einer Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft, die Beseitigung bzw. Löschung eines beschränkten dinglichen Rechts (z. B. Baurecht, Wohnrecht, Nutzniessung etc.). Hier stellt sich immer die Frage, ob solche Ansprüche bzw. Klagen im Zusammenhang mit der Rückabwicklung von nichtigen Geschäften zeitlichen Fristen unterliegen bzw. zeitlich beschränkt sind oder nicht; insbesondere ist auch die Frage aufgetaucht, ob für solche Klagen ebenfalls die in Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG genannten Fristen als lex specialis gelten. Die Antwort ist klar: Nein. Lehre und Rechtsprechung wiederholen geradezu wie ein Mantra, dass die «Vindikationsklage» auch hier selbstverständlich jederzeit und insbesondere zeitlich unbefristet erhoben werden kann, und dass entsprechende Ansprüche aus eingetretener Nichtigkeit sogar von Amtes wegen zu beachten sind. Etwas präziser ausgedrückt heisst dies, dass z. B. bei einem nichtigen Grundstückserwerb die Grundbuchberichtigungsklage ohne Fristbegrenzung zur Verfügung steht, dass dies für die Vindikationsklage (denkbar etwa bei in Wertpapieren verbrieften Beteiligungen an Immobiliengesellschaften, in Wertpapieren verbrieften Pfandrechten etc.) genau gleich gilt. Ebenfalls dürfte die Grundbuchberichtigungsklage zur Verfügung stehen bei nichtigen beschränkten dinglichen Rechten (die im Grundbuch ebenfalls eingetragen wurden). Etwas komplizierter wird es dann bei anderen Rechten, die nicht so ganz eindeutig oder überhaupt nicht als dingliche Rechte bezeichnet werden können, sondern wobei es sich um Rechte handelt, die als «eigentümerähnliche» Rechte im Zusammenhang mit dem BewG bezeichnet werden, wo also einer Person ein eigentümerähnliches Recht übertragen wird, das zwar wirtschaftlich relativ klar definiert werden kann, juristisch aber relativ schwierig zu umschreiben ist. Unter diese Kategorie dürften Rechte fallen, bei denen es genügen dürfte, dass deren Nichtigkeit festgestellt wird (etwa bei sehr langfristiger Miete oder Pacht eines Grundstücks mit speziellen Abreden, bei der Begründung von Bauverboten und ähnlichen Eigentumsbeschränkungen, die z. B. nur obligatorische Wirkung haben, welche ein Nachbargrundstück betreffen). Dies dürfte auch gelten bei der Begründung von Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechten, die bloss obligatorisch eingeräumt werden bzw. – man denke an solche Rechte an Anteilen einer Immobiliengesellschaft – gar nirgends eingetragen werden können: Dort dürfte es ebenfalls genügen, dass festgestellt wird, dass die entsprechende Rechtseinräumung nichtig ist. Zurückzuübertragen oder zu beseitigen gibt es dann auf Seiten dieser Rechte nicht viel.

III. PROBLEMATIK

In diesem Zusammenhang wird relativ schnell offensichtlich, wo das Problem liegt: Nämlich dort, wo auf der einen Seite nicht verjährbare Ansprüche auf Rückabwicklung (wie zum Beispiel bei der Grundbuchberichtigungsklage, bei einer Vindikationsklage, aber wohl auch bei einer Feststellungsklage auf Nichtbestehen eines Rechts) bestehen, auf der andern Seite derjenige, der dann sein «Recht verliert» (weil es eben nichtig ist), dafür viel Geld bezahlt hat und nun grundsätzlich das Bezahlte, weil die andere Partei ungerechtfertigt bereichert ist, zurückfordern möchte, aber sich mit der Situation konfrontiert sieht, dass ihm Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG sagt, dass sein Anspruch verjährt ist. Es stellt sich die Frage, ob diejenige Partei, gegen die eine fristlich unbeschränkte Klage (Vindikationsklage, Grundbuchberichtigungsklage etc.) eingereicht wird, währenddem ihre eigene Gegenforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung bereits verjährt ist, schutzlos dasteht oder nicht bzw. was diese Partei dagegen tun kann.

IV. NEUER ENTSCHEID DES BUNDESGERICHTS

Am 24. September 2018, Entscheid Nr. 4A_235/2018, hat das Bundesgericht einige hier zur Diskussion gestellte Fragen aufgegriffen, zum Teil entschieden, zum grossen Teil aber leider offengelassen. Aus diesem Grund muss nach wie vor davon ausgegangen werden, dass diverse sich hier stellende Fragen nach wie vor höchstrichterlich nicht entschieden sind. Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, bei welchem zwei Parteien über ein bewilligungspflichtiges Grundstück in der Schweiz einen nicht öffentlich beurkundeten Kaufvertrag abgeschlossen hatten, der gegen das BewG verstossen hätte, von Anfang an aber formnichtig war. Der bewilligungspflichtige Ausländer hatte in diesem Zusammenhang einen Betrag von CHF 220’000.00 offenbar in bar dem «Verkäufer» übergeben. Anstelle des beabsichtigten aber nicht formrichtig beurkundeten (und ohnehin gegen das BewG verstossenden) Kaufvertrages schlossen die Parteien einen Mietvertrag, der aber als simuliert zu betrachten war, und nach welchem in der Folge während der meisten Zeit auch nicht gelebt wurde. Zudem gab es weitere klare Indizien dafür, dass die der Bewilligungspflicht unterliegende Person sich wie ein Eigentümer dieser Wohnung verhielt, und nicht etwa wie ein Mieter.

Grundbuchlich war nichts eingetragen worden, entsprechend war grundbuchlich auch nichts zu berichtigen. Es war bloss festzustellen, dass der Kaufvertrag nichtig war, und es blieb die Feststellung, dass der Mietvertrag simuliert und entsprechend ebenfalls nichtig war. Und trotzdem sass der Ausländer noch in der Wohnung und wollte nicht raus bzw. wollte Eigentum beanspruchen. Der eingetragene Eigentümer kündigte dann den «Mietvertrag» – der Ausländer widersetzte sich der Kündigung und machte geltend, es sei tatsächlich ein Kaufvertrag gewollt worden und nicht ein Mietvertrag, weshalb die Kündigung nichtig sei. Zudem weigerte er sich, den vom bisherigen Eigentümer gemäss simuliertem Vertrag eingeforderten Mietzins zu bezahlen.

Als der Fall ans Bundesgericht kam, war vom Sachverhalt her klar, dass kein formrichtig beurkundeter Kaufvertrag vorlag. Klar war auch, dass kein Mietvertrag gewollt war, sondern dass beide Parteien eigentlich den Erwerb des Grundstückes beabsichtigt hatten. Dieser Grundstückerwerb war nichtig, er hätte auch gegen das BewG verstossen, war aber auch formnichtig. Nachdem auch klar war, dass der Mietvertrag nicht gewollt war, hatte die «Kündigung» zumindest die Folge, dass mit Ablauf der Kündigungsfrist der Ausländer kein Recht mehr hatte, sich in der Wohnung aufzuhalten oder sonstwie irgendwelche Ansprüche bezüglich dieser Wohnung zu erheben. Entsprechend führte das Bundesgericht aus: «Ist der Beschwerdegegner nicht mehr berechtigt, die Wohnung zu besitzen, kann der Eigentümer gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB die Herausgabe des Eigentums verlangen.» – Dies ist eben die Vindikationsklage, die unverjährbar ist. Klar war auch, dass die Bereicherungsklage im Zusammenhang mit dem bezahlten «Kaufpreis» (es wurde offenbar immer nur eine Rückzahlung von CHF 200’000.00 in den Raum gestellt) gemäss Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG absolut verjährt war. Unbestritten war sodann für das Bundesgericht, «dass der Verknüpfung der gegenseitigen Leistungen beim zweiseitigen Rechtsgeschäft auch im Falle der Rückabwicklung zufolge Unverbindlichkeit Rechnung zu tragen ist, mit anderen Worten gilt die Rückerstattung der empfangenen Leistungen «Zug um Zug» im Sinne von Art. 82 OR». Klar war und ist auch gemäss diesem Entscheid grundsätzlich, dass einer Vindikationsklage (im weiteren Sinn) die Gegenforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entgegengehalten werden kann, und dass die Rückerstattung der empfangenen Leistungen «Zug um Zug» im Sinne von Art. 82 OR zu erfolgen hat. Noch offen war für das Bundesgericht in diesem Entscheid – und dies war auch in einem früheren Entscheid (BGE 111 II 195 E. 4d) nicht entschieden worden –, ob in einem solchen Fall und unter Anwendung von Art. 82 OR auch bereits verjährte Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung einredeweise geltend gemacht werden können. Diese Frage stellte sich nun dem Bundesgericht. Leider liess es die Frage erneut offen, da es feststellen musste, dass die entsprechende Einrede des Entreicherten, dass nämlich eine Verpflichtung zur Leistung nur «Zug um Zug» bestand, prozessual rechtzeitig und formrichtig gegenüber dem Herausgabeanspruch der Gegenpartei hätte erhoben werden müssen, was nicht getan wurde. Entsprechend konnte vom Bundesgericht diese Frage gar nicht geprüft werden bzw. konnte einer (eben nicht existierenden) Einrede gar nicht Folge gegeben werden. Entsprechend wurde die Vindikationsklage gutgeheissen, und zwar ohne dass «Zug um Zug» die Bereicherung zurückgegeben werden musste. Und weil eben dieser prozessual notwendige Antrag fehlte, konnte und musste das Bundesgericht (leider) auch die Frage offenlassen, ob auch eine verjährte Forderung gestützt auf ungerechtfertigte Bereicherung in diesem Zusammenhang einredeweise geltend gemacht werden kann oder nicht. Entsprechend wurde das vorinstanzliche Urteil, welches noch die verjährte Forderung berücksichtigt hatte (aus den genannten prozessualen Gründen zu Unrecht gemäss Ansicht des Bundesgerichts) korrigiert, und die Verpflichtung zur Rückgabe der Wohnung konnte nicht von einer Rückzahlung des Betrages von CHF 200’000.00 abhängig gemacht werden.

Es ist schwierig, diesen Entscheid richtig einzuordnen und es ist schade, ist diese Frage auch dieses Mal nicht entschieden worden. Somit ist nur zu hoffen, dass irgendeinmal diese Frage entschieden wird. Es ist eigentlich nicht einzusehen, warum Art. 67 Abs. 2 OR gerade in solchen hier vorliegenden Fällen keine Anwendung finden sollte und warum auch verjährte Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung in solchen Fällen nicht einredeweise geltend gemacht werden könnten. Nicht verschwiegen werden soll, dass das Bundesgericht in diesem genannten Entscheid am Schluss, aus welchen Gründen auch immer, noch festhielt, dass das Ergebnis dieses Prozesses nicht stossend sei, indem der Ausländer immerhin während rund 20 Jahren eine Wohnung als Quasi-Eigentümer genutzt und weitervermietet habe, und dass das Ergebnis, dass er dafür den Betrag von CHF 200’000.00 (mehr oder weniger dem bezahlten «Kaufpreis» entsprechend) nicht zurückerhalte, nicht stossend sei.

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22. Mai 2019 / Dr. H.P. Geissmann (unter Mitarbeit von MLaw Andrea Meier)

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Der Autor ist Verfasser bzw. Mitverfasser verschiedener Kommen- tare zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Lex Friedrich/Lex Koller) sowie diverser Publikationen in Zeitschriften und Zeitungen. Er beschäftigt sich intensiv seit mehr als 30 Jahren mit Fragen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Grundstücken durch Ausländer, und er berät und vertritt Ausländer wie auch Schweizer und daselbst vor allem auch Investoren und institutionelle Anleger.

lic. iur. Christoph Schärli, Rechtsanwalt

Artikel von lic. iur. Christoph Schärli zum Thema «Bauen unter Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks».

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Erschienen im Newsletter Bau- und Immobilienrecht, Ausgabe 04/2019 – bestellbar unter folgendem Link