lic. iur. Melanie Schmidt, Rechtsanwältin

Bei einer Trennung oder Scheidung der Ehe befinden sich die Eltern in einer Ausnahmesituation. Es gilt nach dem Scheitern der Paarbeziehung die rechtlichen Folgen zu regeln, sich persönlich und emotional mit dem Geschehenen auseinanderzusetzen sowie sich auf den neuen Lebensabschnitt einzustellen. Dabei nicht vergessen gehen dürfen die von der neuen Situation betroffenen Kinder, deren aktuelle Befindlichkeit sowie deren Wünsche und Ängste im Zusammenhang mit der Neuorganisation des familiären Lebens als oberste Priorität zu gewichten sind. Die gerichtliche Kindesanhörung im Rahmen von eherechtlichen Verfahren stellt bezüglich der zu regelnden Kinderbelange (unter Ausnahme der Unterhaltsfrage) das Kindeswohl ins Zentrum des Geschehens und verfolgt dabei einen doppelten Zweck. Sie ist einerseits Ausdruck des Respekts vor dem Kind und dessen eigener Persönlichkeit, dem die Möglichkeit gegeben werden soll, seine Meinung zu äussern und zu erzählen, was es beschäftigt, was ihm am meisten Sorgen macht und was es sich in der aktuellen Situation und für die Zukunft wünscht. Andererseits verschafft sie dem Gericht bei der Beurteilung der Situation des Kindes innerhalb der Familie sowie im Hinblick auf die im Rahmen einer Trennung oder Scheidung zu regelnden Kinderbelange wichtige Grundlagen.

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I. AUSGANGSLAGE

Das Recht des Kindes auf Anhörung ergibt sich aus Art. 12 der UN-Konvention über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (Kinderrechtskonvention), die für die Schweiz am 26. März 1997 in Kraft getreten ist und für alle Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 18. Altersjahr gilt. Darin wird festgehalten, dass ein Kind das Recht hat, seine Meinung in allen es direkt betreffenden Angelegenheiten frei zu äussern. Diese Meinung soll von den Erwachsenen angehört und bei Entscheidungen, dem Alter und der Reife des Kindes entsprechend, angemessen berücksichtigt werden. Die oberste Maxime stellt dabei gemäss Art. 3 der Kinderrechtskonvention das Wohl des Kindes dar. Im schweizerischen Recht findet sich das Anhörungsrecht des Kindes explizit beispielsweise in Art. 298 ZPO für die Kinderbelange in eherechtlichen Verfahren und in Art. 314a ZGB für Kindesschutzverfahren verankert.

Die Kindesanhörung bildet im Grundsatz einen festen Bestandteil jeder behördlichen Entscheidung, die die Interessen eines Kindes massgeblich betrifft. Sie ist in Eheschutzverfahren, im Rahmen einer formellen Trennung vor Gericht oder einer Scheidung der Eltern, aber auch in allen weiteren Verfahren vor Gericht oder vor der Kindes– und Erwachsenenschutzbehörde vorgesehen, in denen für Verheiratete, unverheiratete oder geschiedene Eltern und ihre Kinder die elterliche Sorge, die Obhut und das persönliche Kontaktrecht geregelt wird. Das Kind ist auch dann berechtigt angehört zu werden, wenn familienintern bereits eine gute Lösung gefunden werden konnte, die es nun rechtlich zu regeln oder gerichtlich zu genehmigen gilt. Neben den eherechtlichen Verfahren und den Verfahren vor Familiengericht kann sich im Bereich von Kindesschutzverfahren, bei Verwaltungsverfahren (Einbürgerung, Namensänderung, Adoption und Asyl), im Bereich von Kindergarten und Schule (Versetzungen, disziplinarische Massnahmen etc.) sowie im Gesundheitsbereich bei wichtigen, medizinischen Entscheidungen die Notwendigkeit einer Kindesanhörung ergeben.

In
familienrechtlichen Verfahren stellt die Kindesanhörung den Grundsatz dar, ein
Verzicht auf eine solche bleibt die Ausnahme. Ausnahmefälle für das Absehen von
einer Kindesanhörung können bspw. sein, dass eine Anhörung des Kindes für
dieses eine zu erhebliche, persönliche Belastung bedeutet oder aber, dass ein
Kind seine Beziehung zu einem Elternteil gar nicht beurteilen kann, weil es zu
diesem bislang keinen Kontakt hatte (BGE 124 III 90). Das Gericht entscheidet
im konkreten Fall, ob eine Kindesanhörung stattfinden soll, wobei die Teilnahme
an einer solchen dem Kind freigestellt wird. Das Bundesgericht vertritt in BGE
131 III 553 den Grundsatz, dass eine Anhörung aufgrund der Reife eines Kindes
grundsätzlich erst ab dessen 6. Altersjahr möglich ist. Dieser Grundsatz wird
in der Rechtsprechung dahingehend begründet, dass jüngere Kinder die Bedeutung
des elterlichen Konflikts für sie selber noch nicht richtig erfassen können,
weshalb für sie die Belastung durch eine gerichtliche Anhörung grösser ist, als
der Nutzen daraus. Erscheint es dem Gericht in umstrittenen Fällen für eine
angemessene Regelung der Beziehung des Kindes zu den Eltern wichtig, auch die
Bedürfnisse eines jüngeren Kindes abzuklären, werden für die Anhörung des
Kindes und die Bewertung seiner Äusserungen im Rahmen derselben externe Experten
beigezogen (BGE 127 III 295).

II. DIE ANHÖRUNG DES KINDES

Das Kind wird üblicherweise vom Gericht mit einem persönlichen Brief zur Anhörung eingeladen, wobei ihm altersentsprechend mitgeteilt wird, in welcher Angelegenheit das Gericht mit ihm das Gespräch sucht und dass es frei entscheiden darf, ob es den Anhörungstermin wahrnehmen möchte oder nicht. Selbstverständlich dürfen gerichtliche Terminvorschläge abgeändert werden, wenn sie zeitlich nicht passen oder aber das Kind darf dem Gericht mitteilen, dass es keine Anhörung wünscht. Die Kindesanhörung dauert, je nach Alter und Persönlichkeit des Kindes, der zu besprechenden Thematik und dem Verlauf des Gespräches, zwischen einer halben und einer Stunde und findet am Gericht, jedoch in einem kindgerechten Anhörungsraum, statt. Anwesend sind neben dem Kind die anhörende Fachperson (Richter/in oder Fachrichter/in) sowie allenfalls eine zweite Person, die das Protokoll führt. Das Kind wird ohne Anwesenheit der Eltern im Raum angehört. An der Anhörung wird das Kind ausführlich über den Ablauf der Anhörung, den Grund für dieselbe und die zur Diskussion stehenden Angelegenheiten sowie das weitere Vorgehen informiert. Es wird ihm altersentsprechend erklärt, was von den Erwachsenen (Eltern, Gericht, weitere involvierte Personen/Fachpersonen) im konkreten Fall bereits geplant oder entschieden worden ist und es werden im Gespräch Fragen nach der persönlichen Meinung des Kindes gestellt. Die Fragen betreffen insbesondere die aktuelle Befindlichkeit des Kindes, wie es ihm zu Hause geht, wie es in der Schule läuft, wie es seine Freizeit gestaltet, ob es Freunde und Vertrauenspersonen hat, was das Kind gerne mit der Mutter und dem Vater unternimmt, was das Kind für Ideen hätte, wie man die Familiensituation für es leichter machen könnte, was es sich wünscht und was es allenfalls bedrückt, etc. Selbstverständlich darf das Kind an der Anhörung auch konkrete Anregungen, Vorschläge und Änderungswünsche in Bezug auf seine Situation machen und Fragen stellen, wenn es etwas nicht versteht, oder wenn es zu einem Themenbereich weitere Informationen haben möchte. Die Anhörung des Kindes bleibt grundsätzlich vertraulich. Am Schluss der Anhörung werden mit dem Kind die Inhalte des erstellten Protokolls noch einmal durchgegangen um sicherzustellen, dass die Aussagen des Kindes richtig verstanden wurden. Es steht dem Kind frei, Äusserungen, die es im Protokoll nicht angemerkt haben möchte, streichen zu lassen. In familienrechtlichen Verfahren wird den Eltern nach der Kindesanhörung die protokollierte Zusammenfassung des Gesprächs zugestellt oder der Inhalt desselben mündlich erläutert. Von grosser Wichtigkeit ist, dass sich das Kind und auch die Eltern über den Zweck und die Grenzen der Kindesanhörung im Klaren sind. Diese werden dem Kind anlässlich der Anhörung erläutert und aufgezeigt. Im Sinne des Kindeswohles soll das Kind keine grundsätzlichen Entscheidungen in den zu regelnden Themenbereichen treffen müssen oder eine Verantwortung aufgebürdet bekommen, die es überfordert. Das Kind soll darauf vertrauen können, seine Meinung frei äussern zu dürfen und ernst genommen zu werden. Dabei soll es wissen, dass die Entscheidlast von den involvierten, erwachsenen Personen getragen wird. Eine gerichtliche Anhörung stellt für die meisten Kinder eine neue Erfahrung dar, die sie jedoch üblicherweise nicht als belastend empfinden. Insbesondere in schwierigen, konfliktgeladenen familiären Situationen kann die Anhörung des Kindes für dieses zu einer Entlastung beitragen, da das Kind im Rahmen derselben Informationen und Erklärungen erhält und sich damit auf anstehende Veränderungen besser einstellen kann oder bereits erfolgte Veränderungen besser verstehen kann. Kinder möchten bei familiären Veränderungen informiert und einbezogen werden und es stärkt sie nachweislich, wenn ihre eigenen Ideen, Wünsche oder Ängste gehört werden und in die Entscheidfindung einfliessen können.

III. DIE ROLLE DER ELTERN BEI DER KINDESANHÖRUNG

In jeder familienrechtlichen Ausnahmesituation ist es für das Kindeswohl von grosser Wichtigkeit, dass Eltern und Kinder, nach Möglichkeit miteinander, über die anstehenden Veränderungen offen und altersgerecht sprechen. So wird dem Kind ermöglicht, sich im Rahmen der familiären Veränderung zu orientieren und seinen eigenen Standpunkt zu finden. Im Hinblick auf die Kindesanhörung ist das Kind auf die wohlwollende Unterstützung beider Elternteile angewiesen, wobei die Eltern ihrem Kind erklären können, dass seine eigene Meinung wichtig ist und gehört werden will, eine Entscheidung aber letztlich von den Erwachsenen getroffen wird und diese für die Entscheidung auch die Verantwortung übernehmen. Die Entscheidung für oder gegen eine Kindesanhörung ist, nach erfolgter Einladung durch das Gericht, jedoch dem Kind selber zu überlassen, wobei es hilfreich ist, mit dem Kind zusammen die ihm vom Gericht zugestellte Einladung zur Anhörung mit den dazu gehörigen Beilagen gemeinsam durchzugehen. Eltern, die Bedenken oder Vorbehalte gegenüber der angesetzten Kindesanhörung haben, können sich mit ihren Fragen oder Befürchtungen an die Fachperson beim Gericht wenden.

Die Aussagen des Kindes bei der Anhörung sind seine höchst persönliche Angelegenheit. Es darf äussern, was es möchte und für sich behalten, was es nicht sagen will. Dabei darf das Kind genau so reden, «wie ihm der Schnabel gewachsen ist», – es gibt kein Richtig und kein Falsch. Das Kind darf und soll von den Eltern keinesfalls als Sprachrohr für ihre eigenen Ansprüche oder Befindlichkeiten instrumentalisiert werden, ansonsten der Sinn und Zweck der Kindesanhörung, d.h. die freie Meinungsäusserung sowie die Inanspruchnahme des Informationsrechts durch das Kind, zunichte gemacht wird. Eine Beeinflussung des Kindes durch den einen gegen den anderen Elternteil, eine Vorinstruktion des Kindes oder die Äusserung einer Erwartungshaltung an das Kind durch einen oder beide Elternteile widerspricht überdies dem Kindeswohl diametral. Durch ein solches Verhalten, wird der, einer Trennungs- oder Scheidungssituation für das Kind immanente, Loyalitätskonflikt gegenüber seinen Eltern unnötig und über Gebühr verstärkt.

IV. DER EINFLUSS DES KINDESANHÖRUNG AUF DEN GERICHTLICHEN ENTSCHEID

Der Inhalt der Kindesanhörung wird im Rahmen der jeweiligen gerichtlichen Entscheidung möglichst umfassend berücksichtigt. Wie weit die Möglichkeiten des Kindes zur Mitwirkung im Rahmen der gerichtlichen Entscheidfindung Einlass finden, steht jedoch im Ermessen des Gerichts und ist abhängig von der Natur der zu beurteilenden Angelegenheit aber auch vom Alter des Kindes und von seinen Bedürfnissen. Ein Erwachsenenkonflikt muss von Erwachsenen gelöst werden und das Gericht ist im Rahmen der in Kinderbelangen geltenden Offizialmaxime gehalten, unter Mitwirkung aller beteiligten Parteien die bestmögliche Lösung im Sinne des Kindeswohles zu finden.

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3. Juni 2020 / lic. iur. Melanie Schmidt

lic. iur. Stephan Hinz, Rechtsanwalt

Leider viel zu oft kommt es vor, dass ältere Leute nach der Pensionierung auf Ergänzungsleistungen angewiesen sind. Das Parlament hat nun im Bereich der Ergänzungsleistungen eine Gesetzesänderung verabschiedet, welche per 1. Januar 2021 in Kraft treten wird. Neu wird unter Umständen in die Ansprüche der Erben eingegriffen, wenn die Erbschaft von einem Erblasser stammt, welcher zu Lebzeiten Ergänzungsleistungen bezogen hat. Aber auch sonst sieht die Gesetzesänderung eine stärkere Berücksichtigung des Vermögens bei der Berechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen vor.

I. GRUNDSÄTZLICHES ZU DEN ERGÄNZUNGSLEISTUNGEN

Ergänzungsleistungen dienen der Existenzsicherung von Personen, die eine AHV- oder eine IV-Rente beziehen und finanziell nicht in der Lage sind, für ihren Lebensunterhalt aufzukommen. Bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen werden die anerkannten Ausgaben den entsprechenden anrechenbaren Einnahmen gegenübergestellt; die Ergänzungsleistungen entsprechen der Differenz und dienen der Deckung des Ausgabenüberschusses.

II. STÄRKERE BERÜCKSICHTIGUNG DES VERMÖGENS

A)  Vermögensgrenze für den grundsätzlichen Anspruch

Neben den Einnahmen soll neu das Vermögen bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen stärker berücksichtigt werden. Neu haben nur noch Personen mit einem Vermögen von weniger als CHF 100’000.00 überhaupt einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Für Ehepaare liegt diese Schwelle bei CHF 200’000.00 und für Kinder bei CHF 50’000.00. Entscheidend ist, dass bei der Ermittlung des massgebenden Vermögens der Wert einer selbstbewohnten Liegenschaft nicht eingerechnet wird.

B)  Freibeträge und Vermögensverzehr

Das Vermögen wurde bei der Berechnung von Ergänzungsleistungen schon immer berücksichtigt, neu sind jedoch die Freibeträge angepasst. Mit anderen Worten: Wer zu wenig Vermögen hat und somit grundsätzlich Ergänzungsleistungen beziehen kann, hat sich unter Umständen aber einen Vermögensverzehr anrechnen zu lassen. Alleinstehende dürfen über einen Freibetrag von CHF 30’000.00, Ehepaare über einen solchen von rund CHF 60’000.00 und Kinder über einen solchen von CHF 15’000.00 verfügen. Erst darüber wird ein Vermögensverzehr verlangt. Entscheidend bei der Bemessung des Vermögensverzehrs ist, dass eine selbstbewohnte Liegenschaft ebenfalls mit eingerechnet wird. Der diesbezügliche Freibetrag ist nach wie vor bei CHF 112’500.00 bzw. CHF 300’000.00, wenn ein Ehepaar eine Liegenschaft besitzt und einer der Ehegatten im Heim oder Spital lebt, festgemacht.

C)  Schenkungen/Vermögensverzicht

Bereits bisher wurden Vermögenswerte angerechnet, auf die freiwillig verzichtet worden ist, so beispielsweise durch eine Schenkung (zu Lebzeiten) an die Nachkommen. Die Erfassung solcher Vermögensverzichte wird nun ebenfalls ausgedehnt. Neu werden auch Fälle erfasst, in denen eine Person grössere Teile ihres Vermögens selber verbraucht hat. Wer also bei einem Vermögen von über CHF 100’000.00 innerhalb eines Jahres mehr als 10 % ausgegeben hat, dem wird der diese 10 % übersteigende Anteil als relevanter Vermögensverzicht angerechnet. Bei einem Vermögen unterhalb CHF 100’000.00 gelten Beträge ab CHF 10’000.00 als Vermögensverzicht. Bezieht man eine AHV-Rente, gilt diese Regelung für 10 Jahre vor Beginn des Rentenanspruchs. Der bisherige Grundsatz «verprassen erlaubt, verschenken nicht» wird damit eingeschränkt und ein möglicher Ergänzungsleistungs-berechtigter tut gut daran, in den 10 massgebenden Jahren seine Ausgaben im Rahmen zu halten. Die neue Regel gilt nur für Ergänzungsleistungen, welche ab Inkrafttreten des neuen Gesetzes ausbezahlt worden sind. Gleiches gilt für Schenkungen an Angehörige, welche im Rahmen der Verwandtenunterstützungspflicht im Falle eines solchen Vermögensverzichts des Ergänzungsleistungsberechtigten in Pflicht genommen werden können. Wenn keine solche Vermögenszuwendung erfolgt ist, darf immerhin darauf hingewiesen werden, dass das Recht auf Erhalt von Ergänzungsleistungen der Verwandtenunterstützungspflicht vorgeht – ist aber eine solche Schenkung gemacht worden, wird beim Ergänzungsleistungsbeantragenden dieses verschenkte Vermögen hypothetisch hinzugerechnet, was in aller Regel dazu führen wird, dass kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen besteht.

D)  Rückerstattung durch Erben

Die wohl grösste und einschneidenste Änderung bringt die Gesetzesänderung für die Erben. Neuerdings müssen die Erben eines Erblassers, der Ergänzungsleistungen bezogen hatte, die von diesem bezogenen Ergänzungsleistungen zurückerstatten, sofern ihnen ein Erbteil zugegangen ist, der den Betrag von CHF 40’000.00, gemessen am gesamten Nachlass, übersteigt. Unter CHF 40’000.00 gibt es keine Rückerstattungspflicht. Sofern ein Ehepartner des Erblassers vorhanden ist, entsteht die vorgenannte Rückerstattungspflicht erst zum Zeitpunkt des Versterbens des Ehegatten. Diese Neuerung widerspricht dem bisher geltenden Grundsatz, dass rechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen nicht zurückbezahlt werden müssen und greift damit in das Erbrecht und die Stellung der Erben ein.

III. FAZIT

Die in Art. 16a und 16b ELG (Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung) per 1. Januar 2021 in Kraft tretende Reform ändert wesentliche Elemente der bisherigen Gesetzessituation. Ganz entscheidend ist, dass Ergänzungsleistungen selbst dann rückerstattungspflichtig werden können, wenn sie rechtmässig bezogen worden sind. In der Praxis wird dies insbesondere Erben von Ergänzungsleistungsbezügerinnen und -bezüger, welche in ihrem Eigenheim gelebt hatten, treffen. Denn nur so war es bislang möglich, dass die jeweiligen Eigenheime den Bezügern belassen werden konnten – was nach wie vor der Fall ist – und die Erben danach dieses Eigenheim ohne zusätzliche Belastung erben konnten – was heute nicht mehr der Fall ist, da in der Regel damit die Grenze von CHF 40’000.00 überschritten wird und die Erben damit in Bezug auf die bezogenen Leistungen der Erblasser in Pflicht genommen werden können.

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3. Juni 2020 / lic. iur. Stephan Hinz

lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

Unter bestimmten Voraussetzungen haben Ehegatten untereinander nicht nur während der Trennung, sondern auch nach einer Scheidung Anspruch auf laufende Zahlungen zur Deckung des Unterhalts. Die gesetzliche Grundlage für diese Scheidungsrente findet sich in Art. 125 ZGB. Zur Auslegung dieser Gesetzesbestimmung und zur Anwendung im Einzelfall gibt es nachgerade unzählige Entscheide des Bundesgerichts, welche allerdings kaum Rechtsicherheit schaffen: Letztendlich handelt es sich immer um Entscheidungen im Einzelfall (materiell und/oder aufgrund der prozessualen Ausgangslage), was die präjudizierliche Wirkung solcher Entscheidungen erheblich einschränkt. Welche Kriterien gilt es grundsätzlich bzw. bei der Bemessung zu berücksichtigen?

I. GRUNDSÄTZE

Im Gegensatz zur ehelichen Unterhaltsverpflichtung, die auf der Beistandspflicht der Ehegatten bis zur Scheidung, d.h. auch während einer Trennung, beruht, haben nacheheliche Unterhaltsansprüche ihre Grundlage in der nachehelichen Solidarität. Vergessen geht sehr oft, dass der Rentenanspruch nach einer Scheidung die Ausnahme ist. Grundsätzlich gilt nämlich nach einer Scheidung die Eigenversorgungspflicht beider Ehegatten, d.h. es ist ihnen zuzumuten, selber für den eigenen Bedarf aufzukommen.

Dass dennoch in Scheidungsvereinbarungen oder -urteilen eine Rentenverpflichtung eher die Regel als die Ausnahme ist, hängt damit zusammen, dass aufgrund der Rollenteilung während der gelebten Ehe oder aus anderen Gründen wie Alter, Krankheit, Aussichtslosigkeit eigener Erwerbsbemühungen, etc. die Eigenversorgung – vorübergehend oder dauernd – eingeschränkt ist. In solchen Fällen besteht eine auf dem Vertrauensschutz basierende Anspruchsgrundlage für denjenigen Ehegatten, der aus den genannten Gründen benachteiligt, d.h. nicht in der Lage ist, den gebührenden Unterhalt zu decken.

II. VORAUSSETZUNGEN

Ein Rentenanspruch setzt grundsätzlich eine lebensprägende Ehe bzw. – genauer – eine ausreichende Zeit ab Heirat bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes voraus. Hat eine Ehe mehr als 10 Jahre gedauert und hat einer der Ehegatten in dieser Zeit die Eigenversorgung reduziert oder gar nicht aufgenommen, so hat er deswegen (allenfalls) nacheheliche Nachteile, die es über einen Rentenanspruch auszugleichen gilt. Im Regelfall sind solche Nachteile bei einer nur kurzen Ehe bzw. gemeinsamen Haushaltszeit (nach der Rechtsprechung weniger als 5 Jahre) demgegenüber auszuschliessen.

Lebensprägend
kann eine auch kurze Ehe dann sein, wenn die Ehegatten gemeinsam Kinder gezeugt
haben und deren weiterdauernde Betreuung/Mitbetreuung durch den einen
Elternteil dessen Eigenversorgungskapazität beschränkt. Nachdem im Grundsatze
verbindlichen Schulstufenmodell des Bundesgerichts steht allerdings diese
Kinderbetreuungsaufgabe der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nur
vorübergehend im Weg: Ab Eintritt des jüngsten Kindes in den obligatorischen
Kindergarten oder in die Schule ist in aller Regel die Wiederaufnahme eines
Arbeitspensum von 50%, ab Übertritt des jüngsten Kindes in die Oberstufe eine
solche von 80% und ab dem 16. Geburtstag des jüngsten Kindes wieder ein
volles Arbeitspensum möglich und zumutbar.

Eine Ausnahme von der Regel, wonach nur ehebedingte Nachteile bei der Eigenversorgung einen Vertrauensschutz schaffen und damit einen Rentenanspruch rechtfertigen können, sieht die Rechtsprechung bei Krankheit oder einkommensreduzierender Invalidität eines Ehegatten und längerer Ehe vor: Hier spielt es gemäss konstanter Rechtsprechung keine Rolle, dass diese Krankheit/Invalidität allenfalls schon vorehelich bestanden oder ihre Grundlage in nicht ehelichen Umständen hat. Ob dies richtig ist, d.h. ob dem anderen Ehegatten in solchen Fällen tatsächlich eine möglicherweise sehr lange Unterhaltsverpflichtung zuzumuten ist, darf durchaus in Frage gestellt werden: Auch die nacheheliche Solidarität rechtfertigt meines Erachtens höchstens eine vorübergehende oder eine auf einem reduzierten (existenzsichernden) Lebensstandard der kranken/invaliden Ansprecherin berechneten Aufstockungsunterhalt. Ausgenommen sind sehr lange Ehen oder zusätzliche ehebedingte Nachteile auf Seiten der Berechtigten.

III. BEMESSUNG DER SCHEIDUNGSRENTE

Als Grundsatz gilt nach unbestrittener Rechtsprechung, dass der rentenberechtigte Ehegatte maximal so viel an Scheidungsrente beanspruchen kann, wie er unter Anrechnung seines möglichen und zumutbaren Eigeneinkommens (Lohn und Vermögensertrag) braucht, um den gebührenden Lebensstandard weiterführen zu können. Dieser bemisst sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes zuzüglich trennungs- und/oder scheidungsbedingte Mehrkosten, wozu gegebenenfalls auch ein Zuschlag als Vorsorgeunterhalt (Ausgleich nachehelicher Nachteile in der 1. und 2. Säule) gehört. Nicht relevant sind also ausserordentliche Einkommenssteigerungen auf Seiten des Pflichtigen, die erst nach der Trennung eingetreten sind. Demgegenüber können die Lebensplanung der Ehegatten und ein nachweisbarer gemeinsamer Wille, dereinst den Lebensstandard zu erhöhen, durchaus berücksichtigt werden: Nach langer Ehe tendiert bspw. die Rechtsprechung dahin, den nachgewiesenen Vortrennungslebensstandard um frei werdende Mittel, die bis anhin für die Kinder und deren Ausbildung investiert wurden, zu erhöhen und diese neu freien Mittel angemessen auf die Ehegatten aufzuteilen. Besteht nach den obigen Voraussetzungen ein Rentenanspruch, so gilt dieser jedenfalls nach längerer Ehe grundsätzlich lebenslänglich. Grund für die im Regelfall beschränkte Rentenverpflichtung per Eintritt des Pflichtigen ins Pensionierungsalter ist nicht etwa eine gesetzliche Befristung, sondern der Umstand, dass in diesem Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen erheblich abnimmt und sehr oft zeitgleich der Bedarf auf Seiten der Berechtigten durch nunmehr fällige Ansprüche der 1. und 2. Säule oder einem zumutbaren Vermögensverzehr sinkt.

IV. BERECHNUNGSMETHODE

Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung sind nacheheliche Unterhaltsansprüche grundsätzlich einstufig zu berechnen. Der Ansprecher hat den gebührenden Bedarf möglichst konkret zu behaupten und zu belegen. Die Scheidungsrente entspricht dann demjenigen Bedarf, der durch die eigenen (allenfalls hypothetischen) Einkünfte des Berechtigten nicht gedeckt ist. Vorausgesetzt für entsprechende Rentenleistungen ist selbstverständlich eine  entsprechende Leistungsfähigkeit auf Seiten des Pflichtigen: Ist diese nicht oder nicht ausreichend vorhanden, so ist ein an sich gegebener Rentenanspruch so zu kürzen, dass beide Ehegatten in etwa denselben Lebensstandard weiterführen können.

Im Gegensatz zum Obigen steht die Praxis vieler Gerichte,
auch den nachehelichen Unterhalt nach der sogenannten 2-stufigen Methode, d.h.
auf Basis der Existenzminima beider Ehegatten nach der Scheidung, der
Ermittlung der je vorhandenen Überschüsse (Differenz zwischen Einkünften und
Existenzminima) und einer hälftigen Aufteilung des (nicht auf allfällige Kinder
entfallenden) Totalüberschusses zu berechnen. Diese 2-stufige
Berechnungsmethode, die in der Regel für die eheliche Unterhaltsverpflichtung
während einer Trennung zur Anwendung gelangt (Ausnahme: sehr hohe
Einkommensverhältnisse mit Sparquoten), kann zwar in
durchschnittlichen/üblichen Verhältnissen (bis ca. CHF 10’000.00 – 15’000.00 an
Einkünften) ähnliche oder richtige Ergebnisse zeitigen, sie ist aber dogmatisch
grundsätzlich abzulehnen und bedarf jedenfalls dann der Korrektur, wenn bspw.
während der Trennungszeit die massgeblichen Verhältnisse erheblich geändert
haben. Eine Vermischung der beiden Berechnungsmethoden ist zudem nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig.

Problematisch für den Scheidungsanwalt ist der Umstand, dass
die Gerichte nicht einmal an von beiden Parteien angerufene unstrittige
Berechnungsmethoden gebunden sind, d.h. selbst diesfalls mit einer
abweichenden, Nachteile schaffenden, Methodenwahl des Gerichts zu rechnen ist.
Mit anderen Worten bleibt dem sorgfältigen Anwalt nichts anderes übrig, als
vorsorglich die Rentenberechtigung und die Rentenhöhe auch bei
durchschnittlichen Einkommensverhältnissen nach beiden Bemessungsmethoden zu
begründen und zu belegen. Nur der entsprechende – gegebenenfalls wesentlich
grössere – Aufwand verhindert eine negative Beurteilung wegen ungenügender
Substantiierung.

V. ABÄNDERBARKEIT

Die Rentenverpflichtung ist ein Dauerschuldverhältnis, d.h. sie besteht grundsätzlich für so lange, wie sie im Scheidungsurteil festgelegt wurde. In Art. 129 ZGB ist allerdings ein auch einseitig anrufbarer Abänderungsanspruch geregelt. Vorausgesetzt – dies hier nur grundsätzlich – ist eine unfreiwillige, erhebliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse, d.h. eine Verschlechterung der Situation beim Rentenpflichtigen und/oder eine Verbesserung der Verhältnisse auf Seiten der Berechtigten. Von Gesetzes wegen entfällt die Rentenverpflichtung vorzeitig bei Wiederverheiratung des Berechtigten und nach der Rechtsprechung dann, wenn dieser ein nachweisbares eheähnliches Konkubinat führt. Die vereinbarliche Abänderung ist an sich formfrei gültig: Aus Beweisgründen ist aber nachdrücklich eine schriftliche, beidseits unterzeichnete Vereinbarung zu empfehlen.

VI. FAZIT

Wie die obigen Ausführungen zeigen, ist der Rentenanspruch und sind die Bemessung und die Dauer einer Scheidungsrenten-Verpflichtung ausserordentlich komplex und oftmals der Grund, dass einverständliche Regelungen scheitern oder über den Rentenanspruch bis vor Bundesgericht gestritten wird. Die unterschiedliche Gerichtspraxis (teilweise sogar am gleichen Gericht) und die – an sich zu Recht – auch einzelfallbezogenen Beurteilungen des Bundesgerichts vereinfachen die Sache nicht. Auch dem erfahrenen Scheidungsanwalt fallen diesbezügliche Prozessanalysen und -prognosen nicht leicht: Letztendlich wird gemeinsam mit der Klientschaft zu entscheiden sein, ob man denk- und begründbare Maximalpositionen durchfechten und diesfalls auch kostspielige Niederlagen in Kauf nehmen will oder ob nicht Kompromisslösungen mit Zugeständnissen beider Seiten anzustreben sind.

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3. Juni 2020 / lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher, Rechtsanwältin und Fachanwältin SAV Familienrecht

Mit dem Tod des Unterhaltspflichtigen endet nach schweizerischem Recht die Zahlung auf Unterhalt. Anders in Deutschland, wo die Unterhaltspflicht je nach Art des Unterhalts auf den Erben als Nachlassverbindlichkeit übergeht und demzufolge Sicherheiten für den Unterhaltsberechtigten bestehen.

I. GRUNDSÄTZLICHES

Das schweizerische Recht sieht keinen gesetzlichen Übergang einer Unterhaltspflicht auf den Erben vor, weshalb Unterhaltsberechtigte mit dem Tod des Unterhaltspflichtigen keine Unterhaltsansprüche mehr durchsetzen können. Diesem Umstand ist insbesondere dann Rechnung zu tragen, wenn die Unterhaltspflichten eines gesundheitlich angeschlagenen Ehegatten in Streit stehen. Zu einem massiven Verlust auf Seiten des Unterhaltsberechtigten kann es dann kommen, wenn hohe Unterhaltsforderungen geschuldet sind und keine Witwenrente bzw. keine Witwenrente in vergleichbarer Höhe realisiert werden kann. Gegebenenfalls liesse sich hier im Falle einer bestehenden Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten zumindest einvernehmlich eine erbrechtliche Lösung andenken, indem beispielsweise der Unterhaltspflichtige für den Fall eines zeitnahen Versterbens ein Vermächtnis zugunsten des Ehegatten erstellt. Ein solches kann selbstverständlich nicht erzwungen werden, weshalb in der Schweiz im Falle des Versterbens des Unterhaltspflichtigen ausschliesslich die Witwenrente zur Verfügung steht.

II. UNTERHALT ALS NACHLASSVERBINDLICHKEIT

a)

Nach deutschem Recht geht die Unterhaltspflicht bei nachehelichen Unterhaltspflichten auf den Erben als Nachlassverbindlichkeit über, sofern der Unterhaltsberechtigte weiterhin bedürftig ist. Erhaltene Leistungen z.B. aufgrund eines Vorsorgeausgleichs sind bei der Berechnung des ungedeckten Bedarfs anzurechnen.

Auf die
Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners kommt es nicht an, da sein
angemessener Unterhalt nicht mehr gefährdet sein kann, so dass der
Unterhaltsberechtigte vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen
verlangen kann. Der Vorrang eines minderjährigen Kindes oder der gleiche Rang
eines neuen Ehegatten ist mit dem Todesfall des Unterhaltspflichtigen
unerheblich, da deren Unterhaltsansprüche ebenfalls mit dem Tod des
Unterhaltsschuldners erlöschen und nunmehr erbrechtlich kompensiert werden. Die
Haftung des Erben ist allerdings begrenzt. So haftet ein Erbe gemäss § 1586b
Abs. 1, S. 3 BGB nicht über den Betrag hinaus, der dem Pflichtteil entspricht,
welcher dem Berechtigten zustehen würde, wenn die Ehe nicht geschieden worden
wäre. Mithin bleibt die Haftung nur solange erhalten, bis die errechnete Summe
des fiktiven Pflichtteils des Berechtigten erreicht ist.

b)

Der Pflichtteil errechnet sich aus dem Gesamtnachlass des Unterhaltspflichtigen bei seinem Tode, wobei sich der gesetzliche Erbteil nur nach dem sogenannten kleinen Pflichtteil (entspricht der Hälfte des gesetzlichen Erbteils) bestimmt und damit ohne erbrechtlich zu berücksichtigende Zugewinnausgleichsansprüche (Errungenschaften). Der grosse Pflichtteil hingegen beinhaltet Zugewinnausgleichsansprüche und wird pauschal um ¼ erhöht.

Bei der Bemessung
der Haftungsgrenze des Erben sind zusätzlich auch fiktive
Pflichtteilsergänzungsansprüche zu berücksichtigen, die dem
Unterhaltsberechtigten nach     § 2325
BGB gegen die Erben zustünden, wenn seine Ehe mit dem Unterhaltspflichtigen
erst durch dessen Tod aufgelöst worden wäre.

Wird im Rahmen eines notariellen Vertrags auf Pflichtteilsansprüche verzichtet, haftet der Erbe nicht.

c)

Beim Kindes- und Trennungsunterhalt sieht § 1615 BGB ein Erlöschen des Unterhalts mit dem Tod des Unterhaltspflichtigen vor. Dies gilt nicht für Unterhaltsansprüche, die im Voraus zu entrichten und bereits fällig sind oder Unterhalt für die Vergangenheit.

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3. Juni 2020 / Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher, Rechtsanwältin und Fachanwältin SAV Familienrecht

lic. iur. Melanie Schmidt, Rechtsanwältin unter Mithilfe von MLaw Giada Cassis

Bei bestehendem gemeinsamem Scheidungswillen gibt das Gesetz den Ehegatten die Möglichkeit, sich über die Scheidungsfolgen zu einigen und dem Gericht im Rahmen eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens eine entsprechende Vereinbarung (Scheidungskonvention) einzureichen. Diese Vereinbarung wird vom Gericht auf ihre Vollständigkeit und Klarheit sowie auf offensichtliche Unangemessenheit hin überprüft und genehmigt, sofern es sich davon überzeugen kann, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben.

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Inwieweit dürfen sich die Ehegatten bereits im Voraus – d.h. bei noch nicht bestehender Scheidungsabsicht und ausserhalb eines Scheidungsverfahrens – über die Folgen einer allfälligen Scheidung verbindlich einigen?

I. BISHERIGE RECHTSPRECHUNG

Gemäss Lehre und Rechtsprechung konnten die Ehegatten bis anhin zahlreiche Nebenfolgen der Scheidung nicht im Voraus regeln. Gemäss Gesetz sind Scheidungsvereinbarungen erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat (Art. 279 Abs. 2 ZPO). Dies bedeutet, dass einem von beiden Ehegatten unterzeichneten Scheidungsvertrag keine Rechtsbindung zukommt, bis er gerichtlich genehmigt wird. Die Bindungswirkung tritt gemäss herrschender Lehre erst ein, wenn die Vereinbarung in der Anhörung vor Gericht von den Parteien nochmals bestätigt wird. Vor diesem Zeitpunkt ist sie hingegen beliebig widerrufbar (vgl. Bähler, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage, N 2 zu Art. 288). Hintergrund dieser Regelung sind unterschiedliche Schutzgedanken des Gesetzgebers, die an dieser Stelle nicht vertieft werden können. Dem Gericht eine solche Vorausvereinbarung gegen den Willen eines Ehegatten zur Genehmigung einzureichen, war von vornherein erfolglos, zumal schon die grundlegende Voraussetzung des gemeinsamen Scheidungswillens bzw. des gemeinsamen Scheidungsbegehrens fehlte. Auch im Rahmen des Abschlusses von Eheverträgen ist eine Regelung der Scheidungsfolgen gesetzlich nicht vorgesehen. Zwar darf ein Ehevertrag bereits vor und jederzeit nach der Heirat geschlossen werden, inhaltlich ist er aber auf die Wahl des Güterstandes beschränkt (Art. 182 ZGB). Raum für die ehevertragliche Regelung des nachehelichen Unterhalts, des Vorsorgeausgleichs oder von weiteren Scheidungsfolgen gibt es vor der Scheidung bzw. vor bestehendem Scheidungswillen der Ehegatten nicht.

II. NEUER BUNDESGERICHTSENTSCHEID

Wider Erwarten hat das Bundesgericht in einem neuen Entscheid seine bisherige Rechtsprechung trotz des (eigentlich) klaren Gesetzestextes grundlegend geändert. Im Urteil 5A_778/2018 vom 23. August 2019 ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass die Verlobten sich schon vor Abschluss der Ehe – und die Eheleute jederzeit in deren Verlauf trotz noch fehlender Scheidungsabsicht – hinsichtlich der Scheidungsfolgen verbindlich verpflichten können. Inhalt einer entsprechenden Vereinbarung können insbesondere (neu) auch die Regelung des nachehelichen Unterhalts und des Vorsorgeausgleichs sein. Ausgeschlossen bleibt hingegen nach wie vor die Regelung der Kinderbelange, denn diesbezüglich gilt die Offizialmaxime, wonach das Gericht nicht an die Parteianträge
(-vereinbarungen) gebunden ist (Art. 296 Abs. 3 ZPO).

Das Bundesgericht hat seinen neuen Entscheid damit begründet, dass zwischen den Parteien grundsätzlich Vertragsfreiheit herrsche (vgl. Art. 168 ZGB) und das Gesetz keine spezielle Regel enthalte, die eine «Scheidungsvereinbarung auf Vorrat» verbiete (vgl. E. 5.5.). Im Rahmen des Scheidungsverfahrens habe das Gericht deswegen nur noch zu prüfen, ob die Scheidungsvereinbarung damals, d.h. im Zeitpunkt der Unterzeichnung, aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen wurde, sowie ob sie klar, vollständig und – ausgehend von den aktuellen, d.h. im Scheidungszeitpunkt geltenden, wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien – nicht offensichtlich unangemessen sei (Art. 279 Abs. 1 ZPO). In jedem Fall hat das Gericht zu prüfen, ob trotz der Vereinbarung eine angemessene Altersvorsorge der Ehegatten gesichert ist. Da eine Scheidungsvereinbarung aber erst rechtsgültig wird, wenn das Gericht sie genehmigt hat (Art. 279 Abs. 2 ZPO), haben die Parteien in einem durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahren die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung der zwar bindenden, aber noch nicht rechtsgültigen Vereinbarung zu beantragen (E. 5.6.). Es kommen dafür die allgemeinen Bestimmungen der Vertragsanfechtung gemäss Art. 20 ff. OR oder zum Schutz vor übermässiger Bindung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB zur Anwendung. Der Schutz vor übermässiger Bindung greift insbesondere dann, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung in nicht vorhersehbarer Weise geändert haben.

Was die Form dieser Vereinbarung betrifft, geht das Bundesgericht von der absoluten Vertragsfreiheit der Parteien aus und schreibt weder einen Mindestinhalt noch eine besondere Form vor (E. 5.5.). Diesbezüglich verliert das Bundesgericht kein weiteres Wort, selbst wenn eine Begründung begrüssenswert gewesen wäre. Insbesondere liefert das Bundesgericht keine Erklärung dafür, warum die Regelung des Güterstandes im Rahmen des Abschlusses eines Ehevertrags eine öffentliche Beurkundung benötigt, eine Vereinbarung über den nachehelichen Unterhalt und den Vorsorgeausgleich dagegen formfrei abgeschlossen werden kann. Zu dieser Diskrepanz hat sich ein Teil der Lehre bereits kritisch ausgesprochen. Hauptthema der Kritik ist die Rechtssicherheit. Es bleibt somit abzuwarten, ob das Bundesgericht seinen «Pionierentscheid» künftig bestätigen und verdeutlichen wird. 

III. FAZIT

Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung eröffnet Verlobten und Ehegatten einen neuen Weg, sich für den Scheidungsfall vorsorglich (zum Voraus) abzusichern und die Regelung der Scheidungsfolgen vor dem Eintritt des Konfliktfalles für alle Beteiligten klar festzuhalten. Es ist so bspw. möglich, über die Festlegung der nachehelichen, persönlichen Unterhaltsbeiträge zu Gunsten eines Ehegatten einen von den Ehegatten unterschiedlich gelebten Lebensstandard zu fixieren, bevor die Scheidung aktuell wird. Bis Rechtssicherheit über die umfassende Gültigkeit solcher Vorausscheidungskonventionen eintritt, ist im Einzelfall Vorsicht geboten, zumal noch unklar ist, wie streng die Inhaltskontrolle im Rahmen der gerichtlichen Genehmigung ausfallen wird und wie das Bundesgericht solche Fälle in der Zukunft entscheidet. Es ist aktuell zumindest zu empfohlen, Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen zusammen mit der Wahl des Güterstandes im Rahmen eines Ehevertrages zu treffen und diesen, entsprechend den gesetzlichen Vorschriften, von einem Notar öffentlich beurkunden zu lassen (Art. 184 ZGB).

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3. Februar 2020 / lic. iur. Melanie Schmidt

lic. iur. Stephan Hinz, Rechtsanwalt

Nicht selten führt ein Scheidungsverfahren im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung dazu, dass eine in der Ehe erworbene und gemeinsam bewohnte Liegenschaft von einem Ehepartner nach der Scheidung alleine nicht mehr weiter gehalten werden kann und deshalb dem Verkauf zugeführt werden muss. Dies kann, sofern die Finanzierung der Liegenschaft teilweise mit Pensionskassengeldern, einem Wohneigentumsförderungs-Bezug, gemacht worden ist, dann zu Problemen führen, wenn die Liegenschaft mit Verlust verkauft werden muss. Es stellt sich insbesondere die Frage, wie sich der Verlust aus dem Verkauf der Liegenschaft auf diesen vorbezogenen Pensionskassenanteil bezüglich des Vorsorgeausgleichs auswirkt.

I. GRUNDSÄTZLICHE REGELUNG DES VORSORGEAUSGLEICHS

Art. 122 ZGB schreibt vor, dass die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge bei der Scheidung ausgeglichen werden. Damit legt das Gesetz den Berechnungszeitpunkt, zu welchem das seit Eheschluss angesparte Guthaben berechnet wird, fest: Massgebend ist das Datum der Einleitung des Scheidungsverfahrens, damit das Datum der Scheidungsklage oder eines gemeinsamen Scheidungsgesuchs. Diese Bestimmung gilt vorbehaltlos für alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung, dem 1. Januar 2017, hängigen Gerichtsverfahren und selbstverständlich für alle später eingeleiteten Scheidungsverfahren.

Art. 22a Abs. 3 FZG sieht vor, dass Vorbezüge während der Ehe für die Berechnung der Vorsorgeteilung hinzugezählt werden müssen, jedoch derart, dass der Kapitalabfluss und der Zinsverlust anteilsmässig dem vor der Eheschliessung und dem nach Eheschluss bis zum Bezug geäufneten Vorsorgeguthaben belastet werden. Mit anderen Worten: Der auf den Vorbezug fallende Verlust ist anteilsmässig auf den vorehelichen Vorsorgeanteil und den während der Ehe angesparten Anteil aufzuteilen.

Zu unterscheiden ist der Vorbezug stets von der blossen Verpfändung des Vorsorgeguthabens. Dies, da die lediglich verpfändete, aber immer im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung unverändert vorhandene Austrittsleistungen problemlos jederzeit ermittelt werden kann. Insofern ist bezüglich eines bloss verpfändeten Anteils auch kein Verlust möglich – ausser das Pfandrecht wird eingelöst und der Vorgang (Verkauf) führt zu einem Verlust. In diesem Fall ist analog vorzugehen, wie nachfolgend umschrieben (Vorbezug für Finanzierung einer Liegenschaft und Verlust bei der Veräusserung derselben).

II. VERLUST BEIM VERKAUF DER LIEGENSCHAFT

Trotz der gesetzlichen Rückzahlungsverpflichtung und deren grundbuchlichen Sicherstellung kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Wohneigentum, in das vorbezogene Mittel der beruflichen Vorsorge investiert (oder dafür verpfändet) wurden, an Wert verliert. Was geschieht nun mit dem investierten (verpfändeten) Vorsorgegeld, wenn die Liegenschaft mit Verlust verkauft werden muss und der Pensionskassenvorbezug nicht vollumfänglich an die betreffende Pensionskasseneinrichtung zurückgeführt werden kann (und damit die Rückzahlungspflicht in die Pensionskasse auch nicht mehr besteht)?

Das Bundesgericht hat sich bezüglich dieser Fragestellung dahingehend geäussert, dass damit einhergehend auch die Berücksichtigung dieses Vorbezugs, oder des nicht rückzahlbaren Teils des Vorbezugs, im Rahmen des Vorsorgeausgleichs entfalle (BGer 5A_407/2018). Im Umfang des eingetretenen Verlustes fallen die vorbezogenen (oder verpfändeten) Beträge aus dem System der beruflichen Vorsorge heraus. Sie sind für die Vorsorge verloren und bei der Ermittlung der zu teilenden Austrittsleistung nicht mehr zu berücksichtigen. Der Verlust ist von beiden Ehegatten gemeinsam (im Normalfall je hälftig) zu tragen, namentlich auch, weil das während der Ehe mithilfe des Vorbezugs (oder der Verpfändung) erworbene Wohneigentum in der Regel als gemeinsame Wohnung der Ehegatten gedient hat und diese Finanzierung nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten überhaupt möglich war und ist.

Auch für den Fall eines zum Berechnungszeitpunkt noch nicht realisierten, jedoch absehbaren Wertverlustes gelten diese Grundsätze (BGE 137 III 49 E. 3.3). Bei einem absehbaren Wertverlust des Wohneigentums ist nur derjenige Teil des Vorbezuges zur teilbaren Austrittsleistung hinzuzurechnen, der im Falle einer Veräusserung des Wohneigentums an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden müsste bzw. könnte. Der verlorene Teil des WEF-Vorbezugs wird nicht ausgeglichen. Dessen Höhe muss mit einer Schätzung des Verkehrswertes im Rahmen der Scheidung ermittelt und bewiesen werden. Diesbezüglich muss regelmässig eine Schätzung des Wohneigentums im Rahmen der Scheidung gemacht werden.

Dieses Prinzip gilt gemäss aktuellem Entscheid des Bundesgerichts auch dann, wenn der Verlust des Vorbezugs des Pensionskassenguthabens erst nach dem massgeblichenen Stichtag, also erst während des Scheidungsverfahrens eintritt, weil die Liegenschaft erst nach dem Stichtag (mit Verlust) verkauft wird.

III. EXKURS: EIN EHEGATTE VERBLEIBT NACH DER SCHEIDUNG ALLEIN-EIGENTÜMER DER LIEGENSCHAFT – MÖGLICHKEITEN DES AUSGLEICHS (MIT ODER OHNE VERLUST)

Übernimmt ein Ehegatte nach der Scheidung die Liegenschaft, kann dies auch einhergehen mit der zuvor ausgeführten Problematik, nämlich dann, wenn der ermittelte Liegenschaftspreis (Anrechnungswert) unter demjenigen liegt, welchen die Eheleute einmal investiert hatten und es deshalb zu einem «Verlust» kommt. Für die Ausgleichung des dem anderen Ehegatten dennoch in einem gewissen Umfange zustehenden Ansprüche bestehen folgende Möglichkeiten:

1.

Wurden nicht sämtliche Mittel der beruflichen Vorsorge vorbezogen, ist die Ausgleichsforderung des anderen Ehegatten durch die noch vorhandene Freizügigkeitsleistungen auf Seiten des übernehmenden Ehegatten zu tilgen. Dies setzt aber voraus, dass noch ausreichende Guthaben der beruflichen Vorsorge auf Seiten des übernehmenden Ehegatten vorhanden sind.

2.

Verfügt der ausgleichungspflichtige Ehegatte über genügend Vermögen (freies Vermögen, nicht Pensionskassenguthaben), kann er den geschuldeten Betrag an seine Vorsorgeeinrichtung zurückzahlen, welche danach den Anspruch des anderen Ehegatten durch Übertragung einer Freizügigkeitsleistung auf ein Freizügigkeitskonto desselben oder an dessen Pensionskasse erfüllt (damit ist der Vorsorgekreislauf geschlossen bzw. eingehalten).

3.

Möglich ist auch, durch ein Gestaltungsurteil zu erwirken, dass der Vorsorgeeinrichtung des ausgleichungsberechtigen Ehegatten die bedingte Forderung auf Rückzahlung des Vorbezugs der Pensionskasse gegenüber dem übernehmenden Ehegatten übertragen wird.

4.

Im Falle einer Scheidungskonvention bestünden die Möglichkeit, den Zeitpunkt der Fälligkeit der Ausgleichungsforderung für eine bestimmte Zeit aufzuschieben und mittels Grundpfand auf dem übertragenen Wohneigentum zu sichern. In bescheidenem Umfang und als Ausnahme kann wohl auch die Abgeltung des nicht gedeckten/zahlbaren Teils des Ausgleichungsbetrages mit Gegenansprüchen güterrechtlicher Natur vereinbart werden, wobei gegenüber dem Gericht mit Vorteil nachgewiesen wird, dass im Alter die Gefahr, von Sozialleistungen abhängig zu werden, nicht gegeben ist.

Bei den vorgenannten Lösungsansätzen gilt es bei verpfändeten Guthaben der beruflichen Vorsorge zu beachten, dass der Pfandinhaber (in der Regel die Vorsorgeeinrichtung) je nach Situation sein Einverständnis zu solchen Vereinbarungen erteilen muss.

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12. Juni 2019 / lic. iur. Stephan Hinz

lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

Angesichts der unverändert hohen Anzahl von Scheidungen, welche auch jüngere Ehegatten (oft mit Kindern) treffen kann, stellt sich nicht selten die Frage, welche Auswirkungen eine neue Liebe bzw. eine neue Partnerschaft auf die scheidungsrechtlichen Verpflichtungen hat bzw. wie die neue Partnerschaft rechtlich auszugestalten ist. Die nachfolgenden Ausführungen und Empfehlungen zu den Folgen einer neuen Partnerschaft (auf den Scheidungsunterhalt, auf sozialversicherungsrechtliche Ansprüche und auf das Erbrecht) bzw. zu den Möglichkeiten zur Absicherung/ Begünstigung des neuen Partners sind keinesfalls vollständig, sollen aber aufzeigen, was es zu bedenken gibt und dass sich eine fachkundige Beratung durchaus lohnt.

I. UNTERHALT (KINDERUNTERHALT UND SCHEIDUNGSRENTE)

a)
Unabhängig davon, ob mit der neuen Partnerin ein Konkubinat begründet oder wieder geheiratet wird, hat die neue „Beziehung» des verpflichteten Exgatten in der Regel keine Auswirkungen auf bestehende Verpflichtungen aus einem Scheidungsurteil. Sowohl der Kinderunterhalt als auch die Scheidungsrente bleiben geschuldet, sofern nicht aufgrund eines weiteren Kindes des Pflichtigen und der Ansprüche dieses nachehelichen Kindes (auf Bar- und Betreuungsunterhalt) der eigene Bedarf des Pflichtigen in relevantem Umfang steigt. Ein Anspruch auf Abänderung des Unterhalts für die Kinder aus der geschiedenen Ehe bzw. der Scheidungsrente besteht aber auch diesfalls nur dann, wenn der steigende Bedarf nicht durch andere Bemessungskriterien ausgeglichen wird, bspw. durch ein zwischenzeitlich gestiegenes Einkommen, die Einsparungen im Falle des Zusammenlebens mit der neuen Partnerin/ Kindsmutter, etc.

b)
Auf Seiten der berechtigten Partei, d.h. des abgeschiedenen Exgatten, dem eine Scheidungsrente zugesprochen wurde, kann die neue Liebe schon bald gewichtige Folgen haben, wenn sie zu einem gemeinsamen Haushalt führt. Dies zwar nicht beim Kinderunterhalt, der vorbehältlich des unter Ziffer 1.1. Gesagten nicht abgeändert werden kann, wohl aber beim eigenen Rentenanspruch, lässt doch die Zweitehe, d.h. die Wiederverheiratung, diesen per sofort – ungeachtet der konkreten Verhältnisse – erlöschen. Im Falle eines Konkubinates können die damit verbundenen Einsparungen dazu führen, dass der Rentenanspruch herabgesetzt oder gar aufgehoben wird. Das Festhalten an einem Rentenanspruch trotz längerem und/ oder eheähnlichem Konkubinat kann als Rechtsmissbrauch neben der Herabsetzung auch eine Sistierung oder gar das Erlöschen der Rentenverpflichtung zur Folge haben.

Gut bedient ist, wer die möglichen Veränderungen der Lebenssituation des Berechtigten, bei der Scheidung mit einer – zeitlich und betraglich vernünftigen – Konkubinatsklausel geregelt hat, welche die Herabsetzung bzw. den Wegfall der Rente im Konkubinatsfall regelt und damit allen Beteiligten Rechtsunsicherheit und aufwendige Abänderungsverfahren erspart.

II. AUSWIRKUNGEN IM BEREICH DER SOZIALVERSICHERUNGEN

a)
Auf Seiten beider Exgatten kann im Todesfall der Konkubinatspartner in der 2. Säule unter bestimmten Voraussetzungen – üblicherweise wird eine bestimmte Konkubinatsdauer und werden Unterstützungsleistungen vorausgesetzt – profitieren, wogegen das Konkubinat alleine noch keine Hinterlassenenansprüche (Witwenrente) der AHV begründet. Erst mit einer Heirat hat der Zweitehegatte sowohl in der 2. Säule als auch in der AHV einen Anspruch auf Witwenrenten. Für Kinder aus der ersten oder der neuen Beziehung spielt es demgegenüber keine Rolle, ob ein Konkubinat oder eine Zweitehe bestehen: Stirbt der leibliche Vater oder die leibliche Mutter, so haben sie ungeachtet der Beziehung der Eltern zu neuen Partnern einen Anspruch auf Halbwaisenrenten der 1. und der 2. Säule.

b)
Beim abgeschiedenen Exgatten gilt es vorab zu beachten, dass eine neue Partnerschaft auf Seiten des Verpflichteten (Konkubinat oder Wiederverheiratung) auf die Kinder aus der ersten Ehe keinerlei Auswirkungen hat. Ihnen steht unter den gesetzlichen Voraussetzungen im Falle des Todes eines Elternteils ein Waisenrentenanspruch zu. Wenig bekannt ist, dass in vielen Fällen auch der abgeschiedene Ehepartner mit einem Scheidungsrentenanspruch Ansprüche auf Witwenrenten der AHV und der 2. Säule hat, wobei letztere maximal den effektiven Ausfall decken.

Zu bedenken gilt es auf Seiten des Berechtigten allerdings, dass eine neue Partnerschaft in Form eines Konkubinates diese allfälligen Ansprüche auf Hinterlassenenleistungen trotz Scheidung nicht beeinträchtigt, bei Wiederverheiratung aber der Rentenanspruch grundsätzlich erlischt und nur ausnahmsweise (auch bei einer späteren Scheidung der Zweitehe) wieder auflebt.

III. GÜTER- UND ERBRECHTLICHE FOLGEN BZW. GESTALTUNGSMÖGLICHKEITEN

a)
Der abgeschiedene Exehegatte verliert mit der Scheidung jeglichen eigenen Erbanspruch, weshalb ein Konkubinat oder eine Zweitehe auf Seite des verpflichteten Exgatten keine Auswirkungen haben kann. Noch offene güterrechtliche Forderungen werde durch den Tod des Verpflichteten nur insoweit beeinflusst, als sich diese neu gegen dessen Erbengemeinschaft richten.

b)
Auf die Kinder aus erster Ehe hat der Tod des geschiedenen Elternteils im Falle eines Konkubinates insoweit keine Auswirkungen, als ihr Pflichtteilsanspruch von 3/4 der Hinterlassenschaft weiterhin gilt. Heiratet ein Elternteil allerdings wieder und trifft er entsprechende letztwillige Verfügungen (siehe unten), so kann der pflichtteilsgeschützte Erbanspruch der Kinder aus erster Ehe auf nur noch 3/8 sinken: Aus Sicht der Kinder aus erster Ehe ist die Wiederverheiratung des geschiedenen Elternteils ein Nachteil, der sich im Zuge der laufenden Gesetzgebung noch verschärfen könnte, weil namentlich eine Erhöhung der verfügbaren Quoten und ein «Mindesterbrecht» eines neuen Konkubinatspartners diskutiert werden. Selbstverständlich beeinflusst wird die Höhe des Erbanspruchs der Kinder aus erster Ehe auch durch die Geburt weiterer Kinder, die einen gleichrangigen und gleich hohen Erbanspruch erwerben: Der zu Gunsten der Kinder nicht entziehbare Pflichtteil sinkt diesfalls wegen der grösseren Anzahl gleichberechtigter Nachkommen.

c)
Analog zum Obigen hat der abgeschiedene Elternteil im Falle einer neuen Partnerschaft diverse Gestaltungsmöglichkeiten, namentlich zur Begünstigung neuer gemeinsamer Kinder und/ oder des Konkubinatspartners bzw. des neuen Ehegatten. Da der neue Ehegatte nicht nur ein gesetzliches eigenes Erbrecht hat, sondern mit der Wiederverheiratung auch die verfügbare Quote steigt, ist aus erbrechtlicher Sicht im Falle einer erwünschten Begünstigung des neuen Partners (zulasten der Kinder aus erster Ehe) unverändert der Wiederverheiratung der Vorzug zu geben, da damit die dem neuen Partner zuwendbare Erbquote von 1/4 auf 5/8 steigt. Wird zudem berücksichtigt, dass nur der neue Ehegatte für Erbanfälle steuerbefreit ist, wogegen auch ein langjähriger Konkubinatspartner erhebliche steuerliche Lasten zu gewärtigen hat – und wird ferner berücksichtigt, dass der neue Ehegatte auch vorsorgerechtlich (nicht nur in der 1. und 2. Säule. sondern auch in der Säule 3a) einen gesicherten Leistungsanspruch hat -, so ist in vielen Fällen die Wiederverheiratung die bessere Lösung: Die Vorteile überwiegen derzeit noch bestehende Nachteile der Zweitehe gegenüber dem Konkubinat im Bereich der laufenden Steuern und der Höhe der AHV- Renten (Plafonierung).

d)
Entscheiden sich die neuen Partner trotzdem gegen eine Heirat (Zweitehe), so ist unbedingt zu klären, ob bzw. wie der neue Partner in der 2. Säule bzw. in der Säule 3a begünstigt werden kann, was gegebenenfalls nur nach einer gewissen Zeit möglich bzw. nur dann gültig ist, wenn die spezifischen formellen Voraussetzungen (bspw. Begünstigungserklärungen an die Pensionskasse, etc.) befolgt werden. Uneingeschränkt zulässig und erbrechtlich nicht anfechtbar ist die Begünstigung von neuem Konkubinats- oder Ehepartner durch eine Todesfallrisikoversicherung, da deren Leistungen dem überlebenden neuen Partner nicht nur sofort Liquidität sichern, sondern auch ausserhalb des Erbrechts stehen und daher von den Kindern aus erster Ehe nicht angefochten werden können.

e)
Den Bedenken, dass man mit einer Zweitehe neuerlich ein Scheidungsrisiko eingeht, kann durch einen geeigneten Ehevertrag Rechnung getragen werden, mit dem zumindest nicht gewollte güterrechtliche Folgen bei einem Schei- tern der Zweitehe – im Falle eines neuen Konkubinates gibt es keine solchen Ansprüche – ausgeschlossen werden können. Das Unterhaltsrisiko im Falle einer Zweitscheidung dürfte in aller Regel geringer sein, weil ohne neue Kinder die neuen Ehegatten zur Eigenversorgung in der Lage sind oder altersbedingt mit höheren oder längeren Unterhaltsansprüchen des neuen Ehepartners nicht zu rechnen ist. Selbstverständlich muss dies aber im Einzelfall überprüft werden.

f)
Soll der neue Partner (Konkubinatspartner oder neuer Ehegatte) zwar erbrechtlich maximal aber nur vorübergehend begünstigt werden, so bietet das Erbrecht auch hierfür geeignete Instrumente: Als Erbanspruch kann dem Ehegatten – ganz oder teilweise – nur die Nutzniessung am Nachlass überlassen werden (Sicherung des Verbleibs in einer dem Erblasser gehörende Liegenschaft) oder es kann über die Anordnung einer Nacherbschaft die Weitervererbung an die Kinder des neuen Ehegatten verhindert bzw. der Rückfall an die Kinder aus erster Ehe nach dem Tod des neuen Ehegatten gesichert werden.

g)
Ganz allgemein besteht bei umfassenden Patchwork – Familien mit einseitig bzw. beidseitig vorehelichen (und allenfalls neuen gemeinsamen) Kindern ein grosser Regelungsbedarf. Was im Einzelfall gewollt oder möglich und sinnvoll ist, gilt es fachmännisch – auch unter Berücksichtigung aller latenter Steuerfolgen – abzuklären. Nur dies garantiert, den Willen der Beteiligten mittels letztwilliger Verfügung, Ehevertrag oder Erbvertrag (sowie Begünstigungserklärungen gegenüber Versicherungen und Sozialversicherungen) rechtssicher zu gestalten und durchzusetzen.

IV. FAZIT

Wie das Obige zeigt, sind die Folgen einer neuen Liebe, die sich in einem Konkubinat oder einer Zweitehe niederschlägt, zumindest zu bedenken und ist diesen gegebenenfalls ebenso Rechnung zu tragen wie den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten. Mehr ins Detail zu gehen, würde den Rahmen dieses Artikels sprengen. Im Vordergrund steht der konkrete Wille der Klientschaft: In der Praxis reichen die Absichten der Klientschaft von einer maximalen (lebzeitigen und/oder erbrechtlichen) Begünstigung des neuen Partners bis zum Gegenteil, nämlich dem vollen Schutz der Ansprüche der Kinder (aus erster Ehe) und somit der Möglichkeit, den neuen Partner mit Ehegütertrennung- und Erbverzichtsvertrag von Ansprüchen gänzlich bzw. weitestgehend auszuschliessen.

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10. April 2019 / lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher, Rechtsanwältin und Fachanwältin SAV Familienrecht

I. WAS IST DER VERSORGUNGSAUSGLEICH?

Mit dem sogenannten Vorsorge-, bzw. Versorgungsausgleich werden die in der Ehe erworbenen Rentenanwartschaften, mithin Leistungen für eine zumeist in der Zukunft bezogene Rente im Falle einer Scheidung hälftig unter den Ehegatten geteilt.

II. GRENZÜBERGREIFENDE PROBLEME

Aus deutscher Sicht ist die Regelung des Vorsorgeausgleichs (in Deutschland Versorgungsausgleich) dann, wenn einer der Ehegatten Anwartschaften bzw. Guthaben während der Ehe im Ausland erworben hat, problematisch. So sieht der deutsche Versorgungsausgleich vor, ausländische Anwartschaften bei der Teilung zu berücksichtigen, wobei das Familiengericht die entsprechenden Auskünfte direkt bei den ausländischen Vorsorgeeinrichtungen und damit den Vorsorgeträgern einholen kann (§ 220 FamFG). Hier ergeben sich die ersten Schwierigkeiten, da ausländische Vorsorgeeinrichtungen, sofern diese denn überhaupt über ein vergleichbares System mit dem in Deutschland verfügen, keine Auskünfte erteilen. So ist man teils auf die Informationsbeschaffung durch die Parteien angewiesen, wobei der Wahrheitsgehalt der erteilten Auskünfte nur schwer überprüfbar ist. Um neutrale und verlässliche Angaben zu erhalten, beauftragen deutsche Familiengerichte teils einen Gutachter, der die ausländischen Anwartschaften abklärt, was massive zeitliche Verzögerungen nach sich zieht.

Sinn und Zweck der zwischenstaatlichen Berechnung ist es, Versicherte so zu stellen, als hätten sie ihr gesamtes Versicherungsleben nach deutschen Rechtsvorschriften zurückgelegt. Die mitgliedstaatlichen Zeiten erhalten bei der Berechnung zunächst den sich aus den deutschen Beitragszeiten ergebenden Durchschnittswert der Entgeltpunkte (theoretischer Betrag). Die Einbeziehung der mitgliedstaatlichen Zeiten in die deutsche Berechnung kann sich auf die Bewertung beitragsfreier Zeiten günstig auswirken, weil sich der Gesamtleistungswert durch die mitgliedstaatlichen Zeiten erhöht.

III. AUSGLEICH DER IN DER SCHWEIZ ERWORBENEN ANWARTSCHAFTEN

Ein öffentlich-rechtlicher Ausgleich von in der Schweiz erworbenen Vorsorgeguthaben durch ein deutsches Gericht ist nicht möglich. So sind dementsprechend auch die schweizerischen Vorsorgeeinrichtungen nur auf der Grundlage eines schweizerischen Entscheides verpflichtet, die Vorsorgeguthaben zu teilen. Gleichwohl muss das mit der Scheidung befasste deutsche Familiengericht sämtliche Informationen betreffend die ausländischen Anwartschaften einholen. Dem Umstand, dass die Anwartschaften in der Schweiz durch ein deutsches Familiengericht nicht geteilt werden können, kann zum Beispiel durch eine Entschädigung oder Verrechnung mit den auszugleichenden Anrechten begegnet werden kann.

a)
So verweist § 19 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 Versorgungsausgleichsgesetz (VersAusglG) für ausländische Anwartschaften auf einen Abfindungsanspruch (§ 23 ff. VersAusglG). Es besteht dementsprechend also die Möglichkeit, in der Schweiz erworbene Anwartschaften durch eine Abfindung zu entschädigen, womit auf ein separates in der Schweiz durchzuführendes Verfahren verzichtet werden kann. Voraussetzung für eine Abfindung ist, dass der Anspruch hinreichend gefestigt ist und damit unverfallbar. Von Unverfallbarkeit spricht man, wenn ein Anrecht, welches durch eine künftige betriebliche oder berufliche Entwicklung eines Arbeitnehmers nicht mehr beeinträchtigt werden kann und somit als endgültig gesichert gilt.

b)
Des Weiteren besteht die Möglichkeit, die Parteien auf den sogenannten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich zu verweisen. Im Gegensatz zu der durch das deutsche Familiengericht vorzunehmenden Teilung deutscher Anwartschaften im Wege des Versorgungsausgleichs als einer öffentlich-rechtlichen Massnahme verpflichtet sich beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich die auszugleichende Partei zu einer Zahlung, ohne dass diese über das Gericht von Amtes wegen vorzunehmen ist. Üblicherweise findet sich in deutschen Scheidungsurteilen ein Verweis auf den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich, wonach die Parteien sich nach rechtskräftiger Scheidung verpflichten, ihre – beispielsweise in der Schweiz – erworbenen Vorsorgeguthaben in der Regel hälftig separat und damit ohne das deutsche Familiengericht aufzuteilen. Allerdings bedarf es aus schweizerischer Sicht bei der übereinstimmenden Teilung der in der Schweiz erworbenen Vorsorgeleistungen eines gerichtlichen Entscheides, womit es eines separaten Verfahrens bedarf, im Rahmen derer bei Gericht die Teilung und Zuweisung der Vorsorgeleistung an den bereits geschiedenen Ehegatten beantragt wird. Sind sich die Parteien einig, kann auf eine Verhandlung verzichtet werden. Das Gericht weist dann den von den Parteien übereinstimmend bezifferten Betrag der vorhandenen Vorsorge dem anderen Ehegatten zu. Zuständig ist in diesen Fällen das Gericht am Sitz der Vorsorgeeinrichtung.

IV. AUSSCHLUSS DES VERSORGUNGSAUSGLEICHS

Sind neben deutschen Anwartschaften auch schweizerische Vorsorgeguthaben zu teilen, kann es zum Ausschluss einer Teilung deutscher Vorsorgeguthaben kommen. Dies deshalb, da der oben erwähnte schuldrechtliche Versorgungsausgleich einer privaten Parteivereinbarung vorbehalten ist, mithin kein zwingender hoheitlicher Akt hierfür erforderlich ist und dieser somit im Vergleich zu dem vom deutschen Gericht vorzunehmenden Versorgungsausgleich als unsicher qualifiziert wird. Vor diesem Hintergrund wird teils vertreten, dass ein Wertausgleich der in Deutschland erworbenen Anrechte zu unterbleiben hat, da diese im Rahmen einer Scheidung unwiederbringlich verloren gingen, wobei der Erhalt entsprechender Anwartschaften des anderen Ehegatten im Ausland unklar bleibt, was als unbillig qualifiziert wird. Dementsprechend kann es im Falle fehlender Einigkeit hinsichtlich des Verbleibs von Vorsorgeguthaben dazu kommen, dass eine Teilung der in Deutschland erworbenen Anwartschaften für unbillig erachtet wird, da zumindest aus deutscher Sicht nicht mit Sicherheit eine Teilung der in der Schweiz erworbenen Guthaben erfolgt.

In einem derartigen Fall ist die unterbliebene Teilung aufgrund Unbilligkeit im Wege eines Ergänzungsverfahrens vor dem schweizerischen Gericht zu berücksichtigen, indem die Parteien von einer hälftigen Teilung absehen und eine um die in Deutschland bestehende Rente (ungeteilte Rente) angepasste Teilung vornehmen. Insofern können die Parteien Vereinbarungen treffen und von einer hälftigen Teilung absehen. Ein derartiges Vorgehen ist gerade im Hinblick auf die in der Schweiz mit Gesetzesänderung von 2017 deutlich flexibler ausgestaltete Teilung der Vorsorge möglich.

V. FAZIT

Der Ausgleich von im Ausland erworbenen Anwartschaften ist durch ein ausländisches Gericht nicht vorgesehen, da die Teilung von im Inland erworbenen beruflichen Anwartschaften (Vorsorgeleistungen) üblicherweise den eigenen Gerichten vorbehalten bleibt. Ob eine Vorsorgeeinrichtung auf der Grundlage eines ausländischen Urteils eine Teilung vornimmt, ist demzufolge immer konkret abzuklären. Sind im Ausland erworbene Anwartschaften zu teilen, kann ein Ausgleich durch Vereinbarungen auf schuldrechtlicher Ebene vorgenommen werden.

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23. Januar 2019 / Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher, Rechtsanwältin und Fachanwältin SAV Familienrecht

lic. iur. Melanie Schmidt, Rechtsanwältin

Mit Urteil vom 21. September 2018 (5A_384/2018) fällt das Bundesgericht nach dem wegweisenden Urteil vom 17. Mai 2018 (5A_454/2017) einen weiteren Grundsatzentscheid bezüglich der Anwendung des seit 1. Januar 2017 geltenden, revidierten Kinderunterhaltsrechts und hält fest, dass für die Festlegung des Betreuungsunterhalts die zumutbare Erwerbstätigkeit des die Kinder betreuenden Elternteils grundsätzlich das «Schulstufenmodell» anzuwenden ist. Damit wird die bisher höchstrichterlich geltende sogenannte 10/16-Regel hinfällig, die besagte, dass der Elternteil, dem bei der Trennung oder Scheidung die Kinder in Obhut gegeben wurden und der bislang keiner Erwerbstätigkeit nachging, ab dem 10. Lebensjahr des jüngsten Kindes ein Arbeitspensum von 50 % und ab dessen 16. Lebensjahr eine Vollzeitstelle aufnehmen müsse. Das Bundesgericht definiert die zumutbare Ausschöpfung der Eigenversorgungskapazität des hauptbetreuenden Elternteils damit neu, lässt jedoch Raum für richterliches Ermessen im Einzelfall.

I. AUSGANGSLAGE

Mit der Revision des Kindesunterhaltsrechts per 1. Januar 2017 wurde im Rahmen des Kindesunterhalts nebst den direkten Kosten des Kindes für Nahrung, Kleidung, Wohnen, Hobbies etc. neu auch der Betreuungsunterhalt eingeführt. Der Betreuungsunterhalt soll die indirekten Kosten, die aufgrund der persönlichen Betreuung der Kinder durch einen Elternteil entstehen, wenn dieser Elternteil während der Betreuungszeit keiner eigenen Erwerbstätigkeit nachgehen kann, abdecken. Unabhängig vom Zivilstand der Eltern werden damit die finanziellen Folgen aus dem Zeitaufwand für die persönliche Kinderbetreuung den Eltern gemeinsam auferlegt. Vor der Revision des Kindesun- terhaltsrechts wurden persönliche Betreuungsleistungen einzig bei verheirateten Eltern – über den ehelichen oder nachehelichen Unterhalt – abgegolten. Im Sinne der bisher geltenden 10/16-Regel musste der Elternteil, dem bei der Trennung oder Scheidung die Kinder in Obhut gegeben wurden und der bislang keiner Erwerbstätigkeit nachging, ab dem 10. Lebensjahr des jüngsten Kindes ein Arbeitspensum von 50 % und ab dessen 16. Lebensjahr eine Vollzeitstelle aufnehmen, resp. wurde ihm im Rahmen der Unterhaltsberechnung ein entsprechendes hypothetisches Einkommen angerechnet.

II. GRUNDSATZ: «SCHULSTUFENMODELL» ANSTELLE DER BISHER GELTENDEN 10/16-REGEL

Das Bundesgericht kommt in seinem aktuellen Entscheid zum Schluss, dass die bisher geltende 10/16-Regel einerseits für den Betreuungsunterhalt nicht sachgerecht und andererseits auch nicht mehr der heutigen gesellschaftlichen Realität entsprechend sei. Es hält fest, dass gemäss der Botschaft des Bundesrates zum neuen Kindesunterhaltsrechts die Eigen- und Fremdbetreuung von Kindern grundsätzlich gleichwertig seien, und kommt zum Schluss, dass in diesem Sinne keine verallgemeinerungsfähige Vermutung zugunsten des einen oder anderen Betreuungsmodells bestehe. Die Eltern würden grundsätzlich darüber entscheiden, welche Betreuungsform für ihre Kinder geeignet sei und wie sich der zeitliche Umfang von Eigen- und Fremdbetreuung im konkreten Fall gestalte. Das Bundesgericht hält fest, dass das Kindeswohl jedoch nach klaren und stabilen Verhältnissen verlange, weshalb bei fehlender Einigung der Eltern im Trennungs- oder Scheidungsfall gestützt auf das Kontinuitätsprinzip in einer ersten Phase das von den Eltern vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts vereinbarte, resp. gelebte, Betreuungsmodell fortzuführen sei. Für die weitere Zeit oder wenn keine elterliche Vereinbarung über das Betreuungsmodell für die Kinder besteht, erklärt das Bundesgericht neu das «Schulstufenmodell» als anwendbar. Gestützt darauf soll der hauptbetreuende Elternteil ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten Kindes (in der Mehrheit der Kantone, u.a. im Kanton Aargau, ab Eintritt in den Kindergarten, in verschiedenen Kantonen aber nach wie vor ab dem eigentlichen Schuleintritt) grundsätzlich zu 50 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen, ab dem Eintritt des jüngsten Kindes in die Sekundarstufe einer solchen zu 80 % sowie ab dem vollendeten 16. Altersjahr des jüngsten Kindes in einem 100 %-Pensum erwerbstätig sein. Das Bundesgericht führt zum neu anwendbaren «Schulstufenmodell» aus, dass der hauptbetreuende Elternteil mit der Einschulung des Kindes während der Schulzeit von der persönlichen Betreuung des Kindes entlastet werde und sich die schulische Betreuung des Kindes im Laufe der Jahre ausdehne. Dieser Umstand sowie die allgemeine (altersentsprechende) Entwicklung des Kindes liessen eine Erweiterung des zumutbaren Erwerbspensums des hauptbetreuenden Elternteils im Sinne einer Richtlinie nach Schulstufen des Kindes als angezeigt erscheinen.

III. RICHTERLICHES ERMESSEN

Vom Grundsatz des «Schulstufenmodells» kann der Richter bei zureichenden Gründen im Rahmen seiner Ermessensausübung im Einzelfall abweichen, so wenn bspw. bei mehreren Kindern die verbleibende ausserschulische Betreuungslast (Aufgabenhilfe, Vorkehrungen im Krankheitsfall, Kindergeburtstage, Ausübung von Hobbies etc.) ungleich grösser sind als bei nur einem Kind und eine Erhöhung der Erwerbstätigkeit des hauptbetreuenden Elternteils nach dem «Schulstufenmodell» als nicht zumutbar erscheint. Das Bundesgericht weist im Zusammenhang mit der Ermessensausübung des Richters ausserdem darauf hin, dass sich eine erhöhte Betreuungslast bspw. auch durch eine Behinderung des Kindes ergeben kann. Darüber hinaus, insbesondere auch für Kinder im Vorschulalter, hat der Richter gemäss Bundesgericht zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall angemessene vor- oder ausserschulische Betreuungsangebote bestehen, die den hauptbetreuenden Elternteil von der persönlichen Betreuung des Kindes entlasten können. Diese Prüfung ist gemäss Bundesgericht insbesondere dann vorzunehmen, wenn im konkreten Einzelfall knappe finanzielle Mittel vorliegen und eine Aufnahme/ Ausdehnung der Erwerbstätigkeit des hauptbetreuenden Elternteils ökonomisch sinnvoll erscheint, d.h. wenn dieser trotz den Kosten für eine angemessene Drittbetreuung ein eigenes Einkommen erwirtschaften kann.

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3. Oktober 2018 / lic. iur. Melanie Schmidt

lic. iur. Stephan Hinz, Rechtsanwalt

Der nachfolgende Bericht befasst sich mit der nicht selten vorkommenden Konstellation, dass ein Ehegatte mit eigenen Mitteln (Eigengut) eine Firma gegründet oder gekauft hat und als Geschäftsführer derselben während der Ehe sein Einkommen generiert. Im Falle der Scheidung bzw. der güterrechtlichen Auseinandersetzung stellt sich in der Regel die Frage, ob der an der Unternehmung nicht beteiligte Ehepartner dennoch Möglichkeiten hat, güterrechtliche Ansprüche in Bezug auf diese Unternehmung durchzusetzen.

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I. ERTRÄGE AUS EIGENGUT (ART. 197 ABS. 2 ZIFF. 4 ZGB)

Gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB umfasst die Errungenschaft der einzelnen Ehegatten insbesondere auch die Erträge aus dem Eigengut eines jeden Ehegatten. Damit gemeint sind unter anderem periodische, wiederkehrende Leistungen aufgrund eines Rechtsverhältnisses, welche im Zusammenhang mit einem Vermögensbestandteil des Eigenguts stehen, die Substanz des Eigenguts aber grundsätzlich unberührt lassen. Dazu gehören beispielsweise Dividenden und andere statutarische Leistungen aus Beteiligungen an Handelsgesellschaften mit juristischer Persönlichkeit.

Daraus kann gefolgt werden, dass Dividenden etc. welche aus Beteiligungen, welche dem Eigengut eines Ehegatten zugeordnet werden müssen, in die Errungenschaft zu zählen sind, wovon bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung der jeweils andere Ehegatte profitiert.

II. ARBEITSERWERB (ART. 197 ABS. 2 ZIFF. 1 ZGB)

Ebenfalls zur Errungenschaft zu zählen sind die Einkünfte jeglicher Art von selbständiger Erwerbstätigkeit (Lohn, Tantiemen etc.) und insbesondere auch der Gewinn im Zusammenhang mit einem Gewerbe oder Unternehmen, soweit dieser Gewinn auf der unternehmerischen Tätigkeit beruht. Die Lehre und Rechtsprechung unterscheidet dabei, ob industrielle Mehrwerte entstanden sind, welche auf den Einsatz der Arbeitskraft des einen Ehegatten zurückzuführen sind, oder ob konjunkturelle Mehrwerte vorliegen. Konjunkturelle Mehrwerte entstehen durch die Marktmechanismen von Angebot und Nachfrage. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB erfasst nur die industriellen Mehrwerte. Konjunkturelle Mehrwerte fallen bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht in die Errungenschaft, sondern wachsen dem Anfangswert an und verbleiben einheitlich in der gleichen und ursprünglichen Gütermasse (im vorliegenden Beispiel Eigengut).

III. UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN KONJUNKTURELLEN UND INDUSTRIELLEN MEHRWERTEN FÜR DEN ANWENDUNGSFALL VON ART. 197 ABS. 2 ZIFF. 1 ZGB

Als Abgrenzungskriterium kann jeweils die Frage gestellt werden, ob eine vorhandene Wertsteigerung auch ohne wirtschaftliche Tätigkeit eingetreten wäre. Typisches Beispiel dafür wäre ein Beteiligungspapier (zum Beispiel Aktie) an einer Drittunternehmung, in welcher keiner der Ehegatten arbeitet. Dies wäre ein klassischer konjunktureller Mehrwert.

Resultiert der vorhandene Mehrwert jedoch aufgrund eines die ordentliche Verwaltung überschreitenden persönlichen Einsatzes, so spricht man von einem industriellen Mehrwert. Mit anderen Worten: Arbeitet der Eigentümerehegatte oder aber ein dritter Angestellter weitaus über Gebühr oder erhält er dafür eine Entschädigung weitaus unter dem angemessenen Wert, so entsteht industrieller Mehrwert, an welchem der andere Ehegatte hälftig zu beteiligen ist, da dieser Mehrwert der Errungenschaft zuzuordnen ist.

Insbesondere im Bereich von zurückbehaltenen Unternehmensgewinnen findet die vorgemachte Betrachtung ebenfalls Anwendung. Man spricht dabei von einem Vermögenszuwachs des Unternehmens, bei dem nicht mehr bloss von einer Refinanzierung zur Erhaltung der bisherigen Konkurrenzfähigkeit gesprochen werden kann, sondern vielmehr von einer Erweiterung der Unternehmung bzw. der Marktanteile die Rede sein muss.

Als industrieller Mehrwert muss also ein zurückbehaltender Gewinn gelten, sofern die Arbeitsleistung des Unternehmerehegatten zu Gunsten der vermehrten Selbstfinanzierung nicht in einem Masse abgegolten worden ist, wie dies einem Dritten gegenüber hätte geschehen müssen. Damit gemeint ist insbesondere der Fall, dass sich der Unternehmerehegatte keinen gebührenden Lohn auszahlt. Kapitalerträge können ebenfalls zur Unternehmenserweiterung eingesetzt worden sein. Dabei muss jedoch unterschieden werden, ob die Anlage vom Ehegatten aktiv bewirtschaftet worden ist (industrieller Mehrwert) oder bloss auf Marktmechanismen beruht (konjunktureller Mehrwert). Ebenfalls ein Anwendungsbereich eines industriellen Mehrwerts stellt die Situation dar, in der auf eine angemessene Kapitalverzinsung verzichtet worden ist.

IV. ERSATZFORDERUNG DER ERRUNGENSCHAFT GEGENÜBER DEM EIGENGUT (GÜTERMASSE DES GESCHÄFTSVERMÖGENS)

Haben Mittel der einen Vermögensmasse zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung von Vermögensgegenständen der anderen beigetragen und ist ein Mehr- oder Minderwert eingetreten, so entspricht die Ersatzforderung dem Anteil des Beitrages und wird nach dem Wert der Vermögensgegenstände im Zeitpunkt der Auseinandersetzung oder der Veräusserung berechnet (Art. 209 Abs. 3 ZGB).

Wird also etwa die einem Ehegatten zustehende Entschädigung aus Arbeitsleistung nicht oder nicht voll bezogen, sondern als Investitionen in der Unternehmung belassen, bleibt der Charakter des Arbeitserwerbs und damit die güterrechtliche Zuordnung der Errungenschaft erhalten.

V. BEWEISPROBLEMATIK

Aufgrund der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen einer Ersatzforderung der einen Gütermasse gegenüber der anderen zu beweisen. Dies erfordert insbesondere Einsicht in die Buchhaltung und insbesondere auch Lohnunterlagen. Weiter hinzugezogen werden müssen Quellen für durchschnittliche Lohnsummen der entsprechenden Positionen und Branchen. Oft hinzugezogen wird das sogenannte Salarium des Bundesamts für Statistik BFS: (https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/arbeit-erwerb/loehne-erwerbseinkommen-arbeitskosten/lohnniveau-schweiz/salarium.html).

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4. September 2018 / lic. iur. Stephan Hinz