lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

In einzelnen Kantonen, namentlich im Aargau und in Zürich, besteht die Praxis, auf entsprechenden Antrag bereits bei der Trennung richterlich die Gütertrennung anzuordnen, sofern einer der Ehegatten zur Scheidung entschlossen ist und daher mit derselben zu rechnen ist. Das Bundesgericht hat in einem aktuellen Entscheid (5A_945/2014) vom 26. Mai 2015 diese Praxis als unzulässig erklärt.

I. RECHTLICHE GRUNDLAGE

Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB muss der Eheschutzrichter auf Begehren eines Ehegatten die Gütertrennung anordnen, wenn die Umstände es rechtfertigen, namentlich eine Gefährdung wirtschaftlicher Interessen nachgewiesen ist. Demgegenüber ist die Tatsache, dass eine Wiedervereinigung der getrennten Ehegatten unwahrscheinlich erscheint, kein gesetzliches Kriterium, das die richterliche Anordnung der Gütertrennung rechtfertigt.

II. BISHERIGE KANTONALE PRAXIS

In verschiedenen Kantonen, namentlich den Obgenannten, ist dennoch ein Anspruch auf richterliche Anordnung der Gütertrennung bereits bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und entsprechendem Antrag bejaht worden, weil bei unwahrscheinlicher Wiedervereinigung auch die bisherige Wirtschaftsgemeinschaft der Ehegatten dahinfalle und der bisherige Güterstand seinen inneren Zweck verloren habe. Mutmasslich wurde zudem berücksichtigt, dass bereits aus dem Umstand der bevorstehenden Scheidung ein Schutzbedürfnis des antragstellenden Ehegatten hergeleitet werden kann, zeigte und zeigt sich doch in der Praxis, dass die Zeit zwischen der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und der späteren Ehescheidung durchaus für „Machenschaften“ und die Beeinflussung der Ansprüche des anderen Ehegatten aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung „missbraucht“ wird. Zu denken ist hier etwa an eine bewusste Verringerung der Aktiven, beispielsweise durch Verschleudern der Ersparnisse oder Umlagerung und Verheimlichen neuer Bankkonti, oder an die nicht zwingende und daher täuschende Begründung von Passiven, um welche sich dann per späterem Stichtag der zu teilende güterrechtliche Vorschlag reduziert.

III. BUNDESGERICHTLICHE SCHRANKE

Mit dem zitierten Entscheid hat das Bundesgericht dem eine Schranke gesetzt und klargestellt, dass die Anordnung der Gütertrennung einen schweren Eingriff in den Güterstand darstelle und nicht leichtfertig vorgenommen werden dürfe. Dies deshalb, weil durch die Vorverlegung des Stichtages für die Auseinandersetzung die Ehegatten güterrechtliche Anwartschaften, nämlich die Beteiligung am während der Trennungszeit zusätzlich gesparten Vermögen, verlieren. Mit der ohne besondere Gründe bereits bei der Trennung angeordneten richterlichen Gütertrennung werde quasi Art. 204 Abs. 2 ZGB und damit die gesetzliche Wertung, wonach erst die Einleitung des Scheidungsverfahrens den Stichtag begründe, umgangen. Hierfür brauche es besondere Gründe und Umstände, namentlich eben den Nachweis einer Gefährdung der Interessen und Ansprüche des antragstellenden Ehegatten.

IV. KRITIK AN DER BUNDESGERICHTLICHEN WERTUNG

1.

Es ist nicht zu bestreiten, dass sich das Bundesgericht mit dem genannten Entscheid und seiner präzisierten Rechtsprechung auf den Gesetzeswortlaut stützen kann. Einmal mehr muss dem Bundesgericht aber eine gewisse Praxisferne vorgehalten werden, ist doch in der Realität die Veränderung der güterrechtlichen Verhältnisse in der Zeit zwischen Trennung und Einleitung des Scheidungsverfahrens zum Nachteil des anderen Ehegatten viel häufiger anzutreffen und wahrscheinlicher als das Gegenteil, d.h. als die Erhöhung der güterrechtlichen Ansprüche des anderen Ehegatten, der sich allenfalls einseitig zur Scheidung entschlossen hat. Umso mehr, als es während bestehender Ehe grundsätzlich keine Pflicht gibt, sein Vermögen – auch nicht die Errungenschaft – zu erhalten, was das Bundesgericht immer wieder betont, und als ebenso der Nachweis von Machenschaften zur Beeinflussung der güterrechtlichen Ansprüche während der Trennungszeit schwierig und aufwändig ist, erscheint der Entscheid des Bundesgerichts bzw. dessen Begründung doch eher naiv.

2.

Der Nachweis ernstlich gefährdeter Interessen im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist zudem im eheschutzrichterlichen Summarverfahren erschwert, in welchem in aller Regel umfangreiche Beweisabnahmen unterbleiben.

Allein der Hinweis darauf, dass der andere Ehegatte entsprechendes angedroht bzw. zweifelhafte Anschaffungen (etc.) getätigt hat, dürfte nach dem bundesgerichtlichen Entscheid nicht ausreichen, um den mit der richterlichen Anordnung der Gütertrennung bezweckten Schutz zu erwirken.

3.

Für eine grosszügigere Praxis (siehe unten) sprechen letztendlich auch Praktikabilitätsüberlegungen. Wird bereits im Eheschutzverfahren richterlich die Gütertrennung angeordnet und damit der Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung gesetzt, so stehen bereits vor der Einleitung des Scheidungsverfahrens die massgeblichen Verhältnisse (Vermögensstand, etc.) fest, was aussergerichtliche Vergleichsgespräche und –lösungen ebenso erleichtert wie eine ausreichende Substantiierung und Begründung von güterrechtlichen Ansprüche bereits in der Klage nach Art. 114 ZGB.

V. FAZIT

Es bleibt zu hoffen, dass entweder das Bundesgericht seine meiner Meinung nach allzu strenge Praxis überdenkt oder dann die erst- und zweitinstanzlichen (kantonalen) Gerichte nichts desto trotz von ihrem Ermessen Gebrauch machen und weiterhin Anträge auf richterliche Anordnung der Gütertrennung bereits im Eheschutzverfahren grosszügig beurteilen. Dies sollte zumindest dann ohne weiteres geboten und ohne spätere bundesgerichtliche Intervention möglich sein, wenn eine Gefährdung der wirtschaftlichen Interessen auch nur ansatzweise glaubhaft gemacht ist. Zu empfehlen ist den kantonalen Gerichten aber, ihren Entscheid nicht mehr mit einer üblichen Praxis oder dem blossen Scheidungswillen der antragstellenden Partei zu begründen, sondern eben die einschlägigen Kriterien, also die Gefährdung eines wirtschaftlichen Interesses während der Trennungszeit, – grosszügig – zu bejahen. 

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26. August 2015 / lic. iur. Martin Kuhn

lic. iur. Judith Rhein, Rechtsanwältin, und Sandra Berner, MLaw 

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Mit der Revision des Kindesunterhalts hat sich der Gesetzgeber das Ziel gesetzt, das Recht des Kindes auf Unterhalt zu stärken und zwar unabhängig vom Zivilstand der Eltern. Insbesondere ist dem konkreten Betreuungsaufwand nach der Intention des Gesetzgebers vermehrt Rechnung zu tragen. Neu sollen beim Kindesunterhalt die Kosten für die Betreuung des Kindes berücksichtigt werden. Es geht um die Sicherstellung des Lebensunterhalts des betreuenden Elternteils, soweit dieser zufolge eingeschränkter Eigenerwerbskapazität nicht alleine dafür aufkommen kann. Damit wird der sogenannte Betreuungsunterhalt eingeführt.

I. EINLEITUNG

Am 29. November 2013 verabschiedete der Bundesrat die Botschaft über die Revision des Kindesunterhalts. Die Vorlage bildet den zweiten Teil des Revisionsprojektes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, mit der die elterliche Verantwortung neu geregelt und das Kindeswohl ins Zentrum sämtlicher Überlegungen gerückt werden soll.

Ziel der Gesetzesvorlage ist es, jedem Kind die bestmöglichen Betreuungsverhältnisse zu garantieren. Künftig sollen beim Unterhalt des Kindes nicht nur die im Rahmen von Drittbetreuungen anfallenden direkten, sondern auch die mit der Betreuung durch einen Elternteil entstehenden indirekten Kosten berücksichtigt werden. Zudem soll der Kindesunterhalt statusunabhängig gewährt werden und Priorität vor anderen Unterhaltsansprüchen haben.

Am 2. Dezember 2014 hat nach dem Nationalrat nun auch der Ständerat dem sogenannten „Betreuungsunterhalt“ zugestimmt. Zwar hat der Ständerat noch in einigen anderen Punkten Änderungen angebracht, nicht so aber beim eigentlichen Betreuungsunterhalt. Die vom Ständerat vorgenommenen Änderungen machen es aber erforderlich, dass der Nationalrat nochmals über die Vorlage beraten muss. Kritiker des neuen Unterhaltsrechts diskutierten bereits schon in der Presse, womöglich das Referendum zu ergreifen. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend auf die Gesetzesvorlage des Betreuungsunterhalts und dessen konkrete Ausgestaltung eingegangen werden. Vorerst soll die derzeitige Situation nach geltendem Recht dargelegt werden.

II. DIE DERZEITIGE SITUATION NACH GELTENDEM RECHT

Nach dem geltenden Recht geniesst der Betreuungsunterhalt im Schweizer Recht keine Sonderstellung. Die Betreuung des Kindes wird nicht im Kindesunterhalt berücksichtigt. Bei geschiedenen Eltern wird die Kinderbetreuung vielmehr im Rahmen des Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB als Bestandteil des nachehelichen Unterhalts berücksichtigt.

Der geschiedene Ehegatte kann den ihm gebührenden Unterhalt einschliesslich des Aufwands für eine angemessene Altersvorsorge verlangen, solange und soweit es ihm nicht zumutbar ist, für den eigenen Unterhalt aufzukommen. Insbesondere sind der Umfang und die Dauer der von den Ehegatten noch zu leistenden Betreuung der Kinder zu berücksichtigen (Art. 125 Abs. 1 und 2 Ziff. 6 ZGB). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung die Richtlinie aufgestellt, dass dem betreuenden Elternteil die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Umfang von 50% zumutbar ist, sobald das jüngste Kind zehnjährig ist und im Umfang von 100%, sobald das jüngste Kind sechzehnjährig ist. Diese „10/16-Regel“ wird allerdings insoweit beträchtlich modifiziert, als bei faktisch bestehender Fremdbetreuungsmöglichkeit zu einem wesentlichen früheren Zeitpunkt eine Erwerbsobliegenheit bejaht wird. War der betreuende Elternteil bereits während der Ehe Teilzeit erwerbstätig, muss diese Erwerbstätigkeit ungeachtet dieser Regel auch nach der Ehescheidung fortgesetzt werden.

Bei unverheirateten Eltern stehen dem betreuenden Elternteil gegen den anderen Elternteil – obwohl in der Schweiz heute jedes fünfte Kind ausserhalb einer bestehenden Ehe der Eltern geboren wird – keinerlei Unterhaltsansprüche zu. Die Einschränkung bzw. die Aufgabe der Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils ist somit bislang nicht zu entschädigen.

III. NEUREGELUNG DES BETREUUNGSUNTERHALTS

In der Gesetzesvorlage ist vorgesehen, dass das Kind neu Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag hat, der eine optimale Betreuung ermöglichen soll, sei es durch die Eltern oder Dritte (Tagesmutter, Krippe). Damit soll vor allem die Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter bzw. geschiedener und von Kindern unverheirateter Eltern beseitigt werden. Neu sollen die Kosten für die Kinderbetreuung künftig auch dann berücksichtigt werden, wenn es sich nicht um Drittkosten, sondern um Einbussen der Erwerbstätigkeit infolge der geleisteten Betreuung eines Elternteils handelt, also eine Art Ersatz von Opportunitätskosten. Dies führt zwangsläufig zu einer Erhöhung des Kindesunterhalts. Bei geschiedenen Eltern kommt es zu einer Senkung des nachehelichen Unterhalts bzw. zu einer Verschiebung eines Bestandteils des nachehelichen Unterhalts in den Kindesunterhalt.

Bei geschiedenen Eltern wird das Gericht dementsprechend zuerst den Betrag für den gebührenden Unterhalt des minderjährigen Kindes festlegen, bevor es bestimmt, ob und in welchem Umfang der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag hat. Die Höhe des Unterhalts für den Ehegatten hängt dann vom noch verfügbaren Betrag der beiden Ehegatten ab, das heisst vom Betrag, der nach Abzug ihres jeweiligen Bedarfs und des Kindesunterhaltsbeitrags übrig bleibt. Der Vorrang des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder würde somit gesetzlich festgeschrieben werden, wobei in Art. 276a Abs. 2 ZGB-Entwurf eine Art von „Öffnungsklausel“ vorgesehen ist, wonach das Gericht in begründeten Fällen vom Rang abweichen kann. Hinsichtlich der übrigen Rangklassen, etwa in Bezug auf den Rang der Ansprüche des Ehegatten oder volljähriger, in Ausbildung befindlicher Kinder, verbliebe es bei einer vom Gericht entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Einzelfalles entwickelten angemessenen Lösung.

Die Dauer des Betreuungsunterhalts ist in der Gesetzesvorlage nicht festgelegt worden. Zu erwarten ist, dass die „10/16-Regel“ stark unter Druck gerät, dies vor allem deshalb, weil Ungleichbehandlungen sich nicht mehr leicht rechtfertigen lassen. Nichtverheiratete Eltern, die Betreuungsleistungen vollbringen, werden wohl nur während einer kürzeren Zeitspanne einen Betreuungsunterhalt für das Kind erhalten. Zudem wird auch in der Sozialhilfe der berufliche (Wieder-)Einstieg als zumutbar erachtet, sobald das jüngste Kind das dritte Lebensjahr vollendet hat.

Es stellt sich somit die Frage, wann sich die persönliche Betreuung als notwendig erweist und ob diesbezüglich ein Wahlrecht des obhutsberechtigten Elternteils besteht. Wie sich die familienrechtliche Praxis zu dieser offenen Frage entwickeln wird, bleibt abzuwarten.

IV. BEMESSUNG DES BETREUUNGSUNTERHALTS

Die grösste Herausforderung im Zusammenhang mit dem Betreuungsunterhalts liegt in der Bemessung. In der Gesetzesvorlage sind weder die Höhe noch Kriterien zur Bemessung des Betreuungsunterhalts enthalten. Nach der bundesrätlichen Botschaft bestimmen die Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils, soweit dieser aufgrund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann, den Betreuungsunterhalt. Die Betreuung des Kindes führt somit nur dann zu einem Betreuungsunterhalt, wenn sie während einer Zeit erfolgt, während der dem betreuenden Elternteil ansonsten die Ausübung einer Erwerbstätigkeit möglich wäre. Der Betreuungsunterhalt soll sich somit künftig neben den Bedürfnissen des Kindes massgeblich an Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern orientieren. Zur Bemessung dieser zwei Variablen äussert sich die Gesetzesvorlage nicht. Die bundesrätliche Botschaft hält einzig fest, dass die Bewertung der Betreuung durch einen Elternteil sich weder auf den Opportunitätsansatz noch auf den Marktkosten- oder Ersatzkostenansatz stützen könne. Ersteres würde dazu führen, dass sich je nach beruflicher Qualifikation des betreuenden Elternteils sehr unterschiedliche Beträge ergeben würden. Bei Letzterem ist es einerseits problematisch, die eigentlich relevante Betreuungszeit zu ermitteln und andererseits den geeigneten Referenzwert festzulegen. Somit besteht bis heute kein überzeugender Ansatz zur Bewertung der Betreuung.

Einigkeit besteht darüber, dass bei einer alleinigen Obhut gleich wie nach geltendem Recht die Beteiligung des anderen Elternteils nicht unberücksichtigt bleiben soll, wenn sie über die Ausübung eines gewöhnlichen Besuchsrechts (zwei Wochenende im Monat und zwei Ferienwochen) hinausgeht. Wird ein grosszügigeres Besuchsrecht vereinbart, soll dies nicht im Rahmen eines Betreuungsunterhalts, sondern im Rahmen einer Anpassung der Berechnung des Kindesunterhaltsbeitrags in Bezug auf die variablen direkten Kosten (z.B. Nahrung, Auslagen für Freizeitaktivitäten) berücksichtigt werden. In erster Linie haben sich die Gerichte immer nach dem Wohl des Kindes zu richten und es bleibt letztlich immer im Ermessen des Gerichts, eine im Einzelfall angemessene Lösung zu treffen.

IV. FAZIT

Mit der Revision des Kindesunterhalts und der Einführung des Betreuungsunterhalts soll aus dem Blickwinkel des Kindeswohls die beste Betreuung des Kindes ermöglicht werden. Insbesondere soll der Kindesunterhalt unabhängig vom Zivilstand der Eltern gewährt werden und gegenüber allen anderen Unterhaltsansprüchen Vorrang haben. Dieser Ansatz ist zu begrüssen und es ist auch absehbar, dass der Betreuungsunterhalt in Kraft treten wird. Ob im Gesetzgebungsverfahren noch gewisse Präzisierungen vorgenommen werden, ist unsicher und abzuwarten.

Fest steht, dass die Gesetzesvorlage viele neue, offene Fragen aufwirft. Insbesondere bei der Bemessung des Betreuungsunterhalts ist es fraglich, wie die Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils berechnet werden und ob an bewährte, wenngleich statische Konstanten (die Rede ist von dem „Kreisschreiben Obergericht Kanton Aargau, Richtlinien für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs“) festgehalten wird. Es bleibt abzuwarten,  wie die familienrechtliche Praxis sich dazu verhalten wird.

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11. März 2015 / lic. iur. Judith Rhein

lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

Gemäss Art. 125 ZGB gilt nach der Scheidung einer Ehe grundsätzlich die Eigenversorgungspflicht beider Ehegatten.

Eine Scheidungsrente kommt daher nur in Frage, wenn eine lebensprägende Ehe vorliegt, der eine Ehegatte unter Berücksichtigung der Umstände im Einzelfall zur Eigenversorgung nicht in der Lage ist und dem anderen Ehegatten entsprechende Rentenzahlungen möglich sind.

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I. VORRANG DER EIGENVERSORGUNG

In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass die Eigenversorgungspflicht der Ehegatten nach Scheidung der Grundsatz und die Rentenverpflichtung die Ausnahme ist. Diese klare Auslegung von Art. 125 ZGB geht in der Praxis oft vergessen und sollte zumindest bei der Bemessung einer Rentenverpflichtung vermehrt berücksichtigt werden. Nur wenn eine (ausreichende) Eigenversorgung nicht möglich ist, besteht überhaupt ein Rentenanspruch und muss die Höhe und Dauer der Scheidungsrente geregelt werden.

II. LEBENSPRÄGENDE EHE

In Lehre und Rechtsprechung wird das Vorhandensein einer lebensprägenden Ehe namentlich dann bejaht, wenn Kinder vorhanden sind und der betreuende Ehegatte deswegen seine Erwerbstätigkeit aufgegeben oder eingeschränkt

hat, wenn bei internationalen Verhältnissen die Ehe dazu führte, dass ein Ehegatte sein soziales und wirtschaftliches Umfeld im Ausland verlassen musste und eine bedarfsdeckende Erwerbstätigkeit in der Schweiz deshalb unmöglich oder erschwert ist, wenn bei längerer Ehe aus gesundheitlichen Gründen die Eigenversorgung unmöglich bzw. eingeschränkt ist oder wenn nach längerer Ehe einem Ehegatten altersbedingt der Wiedereinstieg ins Erwerbsleben nicht mehr möglich oder zumutbar ist.

Für die Beurteilung, ob eine lange und deswegen lebensprägende Ehe vorliegt, ist grundsätzlich auf die Zeit zwischen der Heirat und der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (nicht der Scheidung selber) abzustellen, weil ab diesem (früheren) Zeitpunkt das Vertrauen in eine lebenslängliche Versorgung entfällt. Mehrheitlich ist eine Ehe lang, wenn sie mindestens 10 Jahre gedauert hat.

III. EINSCHRÄNKUNG ZUFOLGE KINDERBETREUUNG

Auch dann, wenn die Eigenversorgung zufolge Betreuung der gemeinsamen Kinder eingeschränkt ist, ist aufgrund aller Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob nicht doch die Eigenversorgungspflicht – allenfalls eingeschränkt – im Vordergrund steht. Als Regel gilt unverändert, dass der die Kinder betreuende Elternteil bis zum 10. Altersjahr gar nicht und danach bis zum 16. Altersjahr nur zu maximal 50 % arbeiten muss. Das deshalb fehlende oder nur reduziert vorhandene Einkommen ist vom anderen Ehegatten durch eine Scheidungsrente auszugleichen, sofern er dazu in der Lage ist.

Ob diese Regel-Rechtsprechung angesichts veränderter gesellschaftlicher Verhältnisse und wesentlich weitergehender Eigenversorgungspflicht in den umliegenden Ländern noch richtig oder angemessen ist, wird zunehmend in Frage gestellt und derzeit auch politisch überprüft. Bis auf Weiteres ist aber in der Beratung wie in der Prozessführung dieser gefestigten Praxis Rechnung zu tragen.

Quasi als Ausgleich für diese grosszügige Regelung kommt eine über das 16. Altersjahr des jüngsten Kindes hinausgehende Rentenverpflichtung nur in Frage, wenn wegen des fortgeschrittenen Alters der Rentenberechtigten (oder einem der anderen besonderen Umstände, siehe unten) ein bedarfsdeckender Wiedereinstieg ins Erwerbsleben nicht mehr möglich oder zumutbar ist (siehe unten), oder wenn nach langer Ehe ein erheblicher Mehrverdienst des Rentenpflichtigen eine weiterdauernde Rente (Aufstockungsunterhalt) rechtfertigt.

Nicht in Frage kommt eine längere Rente dort, wo der kinderbetreuende Ehegatte bereits vor der Scheidung (teilzeitlich) erwerbstätig war und während der Kinderbetreuungszeit erwerbstätig bleibt, weil diesfalls in aller Regel die Aufnahme einer bedarfsdeckenden vollen Erwerbstätigkeit ab dem 16. Altersjahr des jüngsten Kindes nicht nur zumutbar sondern auch ohne weiteres möglich ist.

IV. GESUNDHEITLICHE EINSCHRÄNKUNG

Ausgenommen in Fällen kurzer Ehe begründet die – dauernde – gesundheitlich bedingte Unmöglichkeit der Eigenversorgung einen Rentenanspruch, wobei sich selbstverständlich der zufolge Scheidung grundsätzlich zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtete Ehegatte jedes invaliditätsbedingte Ersatzeinkommen anzurechnen hat. Wo keine solchen Ansprüche (IV-Rente, etc.) bestehen, ist die im Scheidungsverfahren behauptete Unmöglichkeit der Eigenversorgung zu hinterfragen. Da die Invaliditätsleistungen in aller Regel nicht bedarfsdeckend sind, kommt trotz Anrechnung der Renteneinkünfte eine Aufstockungsrente in Frage.

V. ALTERSBEDINGTE EINSCHRÄNKUNG

Eine angemessene Beurteilung und Rentenlösung zu finden, erweist sich dort am Schwierigsten, wo nach lebensprägender Ehe der eine Ehegatte altersbedingt Probleme hat, sich wieder ins Erwerbsleben zu integrieren und sich selber zu versorgen. Eine Beurteilung der Prozessaussichten ist gerade in solchen Fällen höchst unsicher, weil nachgerade jedes Gericht seine eigene (schwankende) Praxis hat. Höchstrichterlich gilt heute, dass einem bis zu diesem Zeitpunkt nicht erwerbstätigen Ehegatten die Aufnahme eines vollen Arbeitspensums nach dem 50. Altersjahr nicht mehr möglich bzw. zumutbar ist, während bei einer bereits aufgenommenen teilzeitlichen Erwerbstätigkeit während der Ehe oder vor diesem Alter eine Ausdehnung des Erwerbspensums auf ein volles Pensum, zumindest aber auf ein Pensum von 70 % – 80 %, als möglich und zumutbar erachtet wird. Gerade im letzteren Fall ist sehr oft ein Kompromiss geboten, wonach die Rente auf Grundlage eines erhöhten Teilpensums von 70 % – 80 % und einem bis zur Pensionierung abgestuft zu reduzierenden Bedarf der Rentenberechtigten berechnet wird. Es erscheint jedenfalls stossend, dass der 50-jährige Ehegatte seiner gleichaltrigen, nicht erwerbstätigen Ehefrau noch während 15 Jahren eine volle Scheidungsrente zu bezahlen hat, die sich am allenfalls hohen Lebensstandard per Trennung bemisst.

VI. RENTENDAUER

Der nach dem Obigen allenfalls bestehende Anspruch auf eine Deckung eines gebührenden Bedarfs mittels Scheidungsrente besteht grundsätzlich lebenslänglich. Dass heute in aller Regel die Scheidungsrente dennoch per Eintritt des Rentenpflichtigen ins Pensionierungsalter beschränkt wird, hat seinen Grund darin, dass ab dann im Normalfall seine Leistungsfähigkeit erheblich sinkt, wogegen sich die Berechtigte ab ihrer Pensionierung die Altersrenten und das für das Alter bestimmte Vermögen (beispielsweise aus dem Pensionskassenausgleich) anzurechnen hat. Wo dies nicht gilt, kann allerdings auch heute noch eine lebenslängliche Rente gerechtfertigt sein.

VII. FAZIT

Wie die obigen Ausführungen zeigen, gibt es Beurteilungs- und Bemessungsregeln zur Scheidungsrente. Wie diese im Einzelfall zu gewichten sind bzw. gewichtet werden, hängt von den Umständen im Einzelfall und nicht zuletzt vom subjektiven Ermessen des Beurteilenden (beratenden Anwalts, Richters) ab. Entsprechend schwierig ist die Beurteilung der Prozessaussichten in einem strittigen Verfahren.

Ob diese Bemessungsregeln noch zeitgemäss sind, muss zumindest bezüglich der Einschränkung der Eigenversorgung bei Betreuung gemeinsamer Kinder in Frage gestellt werden. Dies auch aus volkswirtschaftlichen Überlegungen besteht doch Einigkeit darüber, dass wir zunehmend auf einen – möglichst frühen und weitgehenden – Einstieg kinderbetreuender Elternteile (Frauen) in die Wirtschaft angewiesen sind, welcher längst (zunehmend) der gesellschaftlichen Realität entspricht.

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9. Februar 2015 / lic. iur. Martin Kuhn

Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher, Rechtsanwältin

I. ANWENDBARES RECHT

In Fällen mit Auslandsbezug, in denen also das unterhaltsberechtigte Kind und der unterhaltspflichtige Elternteil in verschiedenen Ländern leben, richtet sich das auf Unterhaltspflichten gegenüber Kindern anwendbare Recht im EU-Raum nach der am 18. Juni 2011 in Kraft getretenen EuUntVO, soweit nicht vorrangige bilaterale Abkommen bestehen. Art. 15 EuUntVO verweist hinsichtlich des materiell anwendbaren Rechts auf das Haager Protokoll vom 23. November 2007. Nach Art. 3 Abs. 1 dieses Protokolls ist der gewöhnliche Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten Anknüpfungspunkt für das anzuwendende materielle Recht. Lebt das Kind beispielsweise in Deutschland, ist das deutsche Unterhaltsrecht massgeblich. Wechselt ein Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt, so ist ab dem Aufenthaltswechsel das innerstaatliche Recht am neuen gewöhnlichen Aufenthalt anwendbar.

II. KINDERUNTERHALT NACH DEUTSCHEM RECHT

2.1 Allgemeines

In der Regel wird nach Deutschem Recht der Unterhalt Minderjähriger nicht individuell, sondern pauschal unter Heranziehung von Unterhaltstabellen ermittelt. Massgeblich ist hier die zweijährlich angepasste Düsseldorfer Tabelle, welcher im Anhang ein um das hälftige Kindergeld in Abzug gebrachten Zahlbetrag zu entnehmen ist. Massgeblich für die Einordnung in die zutreffende Einkommensstufe der Düsseldorfer Tabelle ist das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, welches um berufsbedingte Aufwendungen (5%) zu bereinigen ist. Zugeschnitten ist die Tabelle auf eine getrenntlebende, dreiköpfige Familie, in welcher der Unterhaltspflichtige den Barunterhalt für die gesamte Familie alleine aufbringt. Damit sind trennungsbedingte Mehrkosten bei der Ermittlung des bereinigten Nettoeinkommens nicht in Abzug zu bringen. Einer grösseren oder einer geringeren Anzahl Unterhaltsberechtigter wird durch die Einstufung in eine niedrigere oder höhere Einkommensgruppe Rechnung getragen. Schuldet beispielsweise ein Ehegatte nur einem Kind und nicht auch noch dem getrennt bzw. geschiedenen Ehegatten Unterhalt, so ist eine Höherstufung um mindestens eine, eventuell zwei Einkommensgruppen vorzunehmen. Besteht eine Unterhaltspflicht gegenüber drei oder mehr Personen, hat eine Herabstufung der Einkommensgruppe in der Düsseldorfer Tabelle zu erfolgen.

Bei der Ermittlung des Unterhalts sind die Bedarfskontrollbeträge zu berücksichtigen, welche für die jeweilige Einkommensgruppe in der Düsseldorfer Tabelle angegeben sind. Diese sollen eine ausgewogene Verteilung des verfügbaren Einkommens gewährleisten und rechtfertigen Korrekturen in Form von Herabstufungen in der Düsseldorfer Tabelle, sobald der Bedarfskontrollbetrag auf Seiten des Unterhaltspflichtigen unterschritten ist.

2.2 Unterhalt Volljährigkeit

Ein Unterhaltsanspruch für volljährige Kinder besteht nur, wenn sie sich in Ausbildung befinden oder aufgrund von Krankheit nicht im vollen Umfang dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen. Unterschieden wird hier zwischen den sogenannten privilegierten und nicht-privilegierten Kindern. Privilegiert sind diejenigen Kinder, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, noch im Haushalt mindestens eines Elternteils leben und sich in allgemeiner Schulausbildung befinden. Diese Kinder sind den minderjährigen Kindern weitegehend gleichgestellt.

Anders als bei minderjährigen Kindern wird bei einem volljährigen Kind – egal ob privilegiert oder nicht – das Kindergeld zunächst in voller Höhe von seinem Bedarf nach der Düsseldorfer Tabelle in Abzug gebracht. Auch stehen gegenüber volljährigen Kindern immer beide Elternteile in der unterhaltsrechtlichen Haftung, d.h. auch derjenige Elternteil, bei dem das Kind gegebenenfalls noch lebt, da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass eine Betreuungsleistung ab Volljährigkeit nicht mehr erbracht werden muss.

Der Bedarf eines nicht-privilegierten Volljährigen, mithin eines Studierenden oder nicht im Haushalt lebenden Kindes, beläuft sich seit mehreren Jahren konstant auf EUR 670.00. Abweichungen ergeben sich nach den unterschiedlichen Unterhaltsleitlinien des jeweilig zuständigen Oberlandesgerichts, weshalb diese Beträge in Abhängigkeit des Wohnortes eines Kindes zu überprüfen sind. In diesem Bedarf sind die Kosten für Kranken- und Pflegeversicherung ebenso wenig enthalten wie Studiengebühren, welche gegebenenfalls zusätzlich zu zahlen sind.

2.3 Selbstbehalte

Die Selbstbehalte und damit der notwendige Eigenbedarf des Zahlungspflichtigen (in der Schweiz das Existenzminimum) hängt davon ab, wem gegenüber Unterhalt geschuldet wird. So beläuft sich der Selbstbehalt eines Kindes bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, welches sich in allgemeiner Schulausbildung befindet und zudem im Haushalt der Eltern lebt, bei einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen monatlich auf EUR 880.00, beim erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen auf monatlich EUR 1‘080.00. Der angemessene Eigenbedarf gegenüber einem volljährigen Kind (nicht-privilegiert) beläuft sich aktuell auf EUR 1‘300.00. Die jeweils aktuellen Beträge sind der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen, welche in ihren Anmerkungen ergänzende Ausführungen enthält.

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16. Januar 2015 / Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher

lic. iur. Judith Rhein, Rechtsanwältin, und Gabriel Hüni, MLaw 

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Am 1. Juli 2014 sind die Änderungen im Sorgerecht in Kraft getreten. Im Zentrum – auch der medialen Öffentlichkeit – stand von vorneweg das gemeinsame Sorgerecht als neuer Regelfall. Diese Regelung führt dazu, dass einerseits alte Begriffe wie die Obhut neue Bedeutungen erlangen, anderseits wurden mit den Betreuungsanteilen auch neue Begriffe geschaffen, die es zu klären gilt. Für Eltern und Rechtspraktiker enthält das Sorgerecht einige Tücken, u.a. bei der Frage, welches Gericht bzw. welche Behörde(n) im konkreten Fall zuständig sind. Auf grosses Interesse ist verständlicherweise auch die Regelung gestossen, wonach bisher nicht sorgeberechtigte Eltern das gemeinsame Sorgerecht beantragen könne. Nachfolgend sollen die wichtigsten Änderungen dargestellt und deren Bedeutung erklärt werden.

I. DIE ZUTEILUNG DES SORGERECHTS

Neu ist die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern im schweizerischen Zivilgesetzbuch (ZGB) nicht mehr nur während der Ehe vorgesehen, sondern als Regelfall bei einer Scheidung oder bei unverheirateten Eltern. Nur wenn es das Kindeswohl verlangt, soll die elterliche Sorge einem Elternteil alleine zugeteilt werden.

A. Unverheiratete Eltern

Bei unverheirateten Eltern entsteht das rechtliche Kindesverhältnis zur Mutter automatisch, das Kindesverhältnis zum Vater in der Regel erst durch seine Anerkennung oder durch ein entsprechendes Gerichtsurteil. Heisst das Gericht in Zukunft eine solche Vaterschaftsklage gut, verfügt es direkt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht das Kindeswohl ein alleiniges Sorgerecht der Mutter oder des Vaters verlangt (Art. 298d ZGB). Äussert sich das Gericht in der Vaterschaftsklage nicht zum Sorgerecht oder anerkennt der Vater das Kind freiwillig, können die Eltern das gemeinsame Sorgerecht mit einer gemeinsamen Erklärung beantragen. Entgegen dem alten Recht müssen die unverheirateten Eltern jedoch nicht mehr einen Unterhalts- und Betreuungsvertrag zur Genehmigung vorlegen; es reicht aus, dass die Eltern in der gemeinsamen Erklärung bestätigen, dass sie bereit sind, gemeinsam die Verantwortung für das Kind zu übernehmen und sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie über den Unterhaltsbeitrag für das Kind verständigt haben (siehe Art. 298a ZGB). Anerkennt der Vater das Kind freiwillig, kann diese Erklärung mitsamt der Anerkennung an das zuständige Zivilstandsamt richten. Ist die Anerkennung bereits erfolgt, muss die Erklärung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) am Wohnsitz des Kindes gerichtet werden. ImStreitfall können allerdings Probleme auftreten. Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung über die gemeinsame Sorge abzugeben, kann der andere Elternteil an die KESB am Wohnsitz des Kindes gelangen, welche in der Folge über das Sorgerecht entscheidet. Sie verfügt auch hier das gemeinsame Sorgerecht, wenn nicht das Kindeswohl eine andere Lösung verlangt. Die KESB entscheidet in einem solchen Streitfall auch gleich über die übrigen strittigen Punkte wie den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile. Leider hat der Gesetzgeber der KESB explizit die Kompetenz entzogen, auch gleich über die Unterhaltsansprüche zu entscheiden – dafür ist das Zivilgericht zuständig (Art. 298b Abs. 3 ZGB). Dies führt letztendlich dazu, dass bei unverheirateten Eltern, die sich nicht einigen können, zwei verschiedene Behörden zuständig sind bzw. zwei Verfahren geführt werden müssen, was selbstredend weder zeit- noch kosteneffizient ist.

B. Verheiratete Eltern

Bei verheirateten Eltern galt bereits im alten Recht die gemeinsame elterliche Sorge während der Ehe. Kommt die Trennung und entscheidet das Gericht über die Scheidung oder Eheschutzmassnahmen, soll neu diese gemeinsame elterliche Sorge auch weiterbestehen, es sei denn, das Kindeswohl verlangt eine andere Lösung (z.B. alleiniges Sorgerecht des Vaters, der Mutter oder Bestellung eines Vormundes für das Kind). Die Scheidungseltern trifft hier – im Gegensatz zu den unverheirateten Eltern – das „Glück“, dass das Scheidungsgericht neben der Sorgerechtszuteilung auch die Unterhaltsbeiträge regeln kann.

II. GEMEINSAMES SORGERECHT, OBHUT UND BETREUUNGSANTEILE

Der bisherige Regelfall des alleinigen Sorgerechts ging meist einher mit der rechtlichen Obhut. Die massive Verbreitung des gemeinsamen Sorgerechts bei oftmals getrennt lebenden Eltern wird vermehrt zu Fällen führen, in welchen ein Elternteil zwar das Sorgerecht hat, jedoch das Kind nicht oder nur beschränkt betreut. Dieses Auseinanderfallen von Betreuung und Sorgerecht rückt die Frage ins Zentrum, welche Entscheidungsbefugnisse die Eltern mit alleiniger Betreuung, mit Betreuungsanteilen oder mit Besuchsrecht haben.

A. Bestimmung des Aufenthaltsortes des Kindes

Neu beinhaltet die elterliche Sorge auch das Recht, (in beschränktem Mass) über denAufenthaltsort des Kindes bestimmen zu dürfen. Nach altem Recht stand dieses Recht dem Inhaber der Obhut zu. In allen Fällen, wo nach altem Recht die gemeinsame elterliche Sorge verfügt wurde, jedoch ein Elternteil die alleinige Obhut hat, bedeutet dies somit ab dem 1. Juli 2014 einerseits ein neues Mitspracherecht des Sorgeberechtigten ohne Obhut, anderseits verliert die bisherige Obhutsinhaberin das alleinige Bestimmungsrecht über den Aufenthalt des Kindes. Üben die Eltern gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge gemeinsam aus, und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies gemäss Wortlaut des Gesetzes der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat. Diese Bestimmung wird jedoch bereits von vielen Seiten kritisiert und die Anwendung ist im Detail noch weitgehend unklar. Das Ziel dieses „Zügel-Artikels“ ist, dass die Eltern vor einem Umzug dessen Auswirkungen auf die elterliche Sorge prüfen und gegebenenfalls die getroffenen Regelungen über die Kinderbelangen (insbes. Betreuungsanteile, persönlicher Verkehr und Unterhalt) anpassen. Keineswegs soll dieser Artikel einem Elternteil ein allgemeines Veto-Recht zum Wohnortswechsel des Ex-Partners geben. Sofern also ein Elternteil geltend macht, der Wohnortswechsel des anderen Elternteils bzw. des Kindes habe erhebliche Auswirkungen auf seine Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr, hat das Gericht bzw. die Behörde die Latte hoch anzusetzen. Eine geringfügige Verlängerung des Reisewegs oder kleinere Mehrkosten genügen hier nicht. Vielmehr sind die Auswirkungen nach einer Lehrmeinung erst erheblich, wenn das bisherige Betreuungskonzept nicht durch ein neues, gleichwertiges ersetzt werden kann, wobei Alter und Gesundheit des Kindes und der Eltern, die Erwerbspensen der Eltern, die räumliche Distanz bzw. die Verkehrswege sowie die Art und Häufigkeit der bisherigen Kontakte zu beachten sind. Bei einem Umzug ins Ausland hingegen muss diese Abwägung nicht vorgenommen werden.

Der Wortlaut des Zügel-Artikels Art. 301a ZGB suggeriert in irreführender Weise, dass ein Umzug mit diesen Auswirkungen ohne vorgängige Erlaubnis des anderen Sorgeberechtigten oder der zuständigen Behörde generell verboten sei. Sicherlich nicht erforderlich ist die Zustimmung, wenn Gefahr im Verzug ist (z.B. Naturgewalten, kriegerische Ereignisse etc.) oder sie rechtsmissbräuchlich vorenthalten wird. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn sich der widersetzende Elternteil entgegen Vereinbarungen oder einem Entscheid nie ernsthaft um das Kind gekümmert hat. In allen anderen Fällen stellt sich die Frage, was die Sanktion bei einem Umzug ohne vorgängige Zustimmung sein soll. Betroffen ist immerhin das Grundrecht der Niederlassungsfreiheit des umziehenden Elternteils, was gewisse Anforderungen an die Zumutbarkeit und die Verhältnismässigkeit der Einschränkungen stellt. Zudem steht das Erfordernis der Zustimmung im Widerspruch zu Art. 175 ZGB, wo die Ehegatten explizit berechtigt werden, den gemeinsamen ehelichen Haushalt aus gewissen Gründen, praktisch jedoch beinahe voraussetzungslos aufzulösen – und dies ohne Zustimmung des andern Ehegatten oder einer Behörde. Unter diesen Umständen ist im Zivilrecht kaum eine sinnvolle Sanktion ersichtlich. Sinnvoll, aber bereits in Art. 301a Abs. 5 ZGB vorgesehen ist, dass die Eltern sich bei einem Umzug über eine allfällige Anpassung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages verständigen und im Streitfall das Gericht oder die Kindesschutzbehörde anrufen können. Die Anpassung der Kinderbelangen an die veränderten Verhältnisse nach Art. 134 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 298d ZGB ist unter den für die Zustimmung erforderlichen Veränderungen i.d.R. auch durchaus möglich.

B. Wer kann was entscheiden?

Das Sorgerecht beinhaltet wie im alten Recht das Mitspracherecht bei wichtigen Entscheidungen zum Lebensverlauf des Kindes. In der Praxis betreffen diese meist den Eintritt in den Kindergarten, Übertrittsentscheide in der Schule, die religiöse Erziehung, die Berufswahl, oder medizinische Eingriffe. Aus dem Sorgerecht ergibt sich jedoch wie bisher kein Mitspracherecht bei alltäglichen (bzw. allen nicht wichtigen) oder dringenden Entscheidungen.

Diese Entscheidungen trifft gemäss Art. 301 Abs. 1bis ZGB derjenige Elternteil, welcher das Kind betreut. Neben dem Sorgerecht und den Unterhaltsansprüchen ist somit zu regeln, in welchem Ausmass die Kindesbetreuung jedem Elternteil zukommt. Anders als bei dem Sorgerecht, dessen Inhalt gesetzlich festgehalten ist, kann die konkrete Ausgestaltung der Betreuungsanteile im Einzelfall (im Rahmen des Kindeswohls) entsprechend der konkreten Situation ausgestaltet werden. Dabei kann die Kinderbetreuung so aufgeteilt werden, dass einem Elternteil die alleinige Obhut (zuweilen auch als „hauptsächliche Obhut“ bezeichnet) und dem anderen Elternteil korrespondierend lediglich ein angemessenes Besuchsrecht (auch „Recht auf persönlichen Verkehr“ genannt) zugestanden wird. Es kann aber auch die alternierende Obhut beider Eltern verfügt werden. In diesem Fall übernimmt jeder Elternteil einen (über das Besuchsrecht hinausgehenden) Anteil an der Betreuung des Kindes, die konkreten Betreuungsanteile müssen festgelegt werden. Die scharfe Abgrenzung zwischen dem Besuchsrecht und einem darüber hinausgehenden Betreuungsanteil ist zurzeit noch ungeklärt. Diese Abgrenzung erlangt insbesondere dadurch Bedeutung, dass die alltäglichen und dringlichen Entscheidungen nur dem betreuenden Elternteil zustehen, nicht aber dem Besuchsrechtselternteil (Art. 301 Abs. 1bis ZGB e contrario). Hier zeigt sich, dass die Alleinentscheidungsbefugnisse des Besuchsrechtselternteils noch höchst unklar sind.

II. ÜBERGANGSRECHT

Für Eltern, welche bei Inkrafttreten der Rechtsänderung am 1. Juli 2014 nicht über die elterliche Sorge verfügen, gibt es die Möglichkeit, diese mit einem erleichterten Antrag zu beantragen. Dabei ist zu unterscheiden, ob der andere, sorgeberechtigte Elternteil dem Antrag zustimmt, oder ob ein Streitfall vorliegt. Reichen die Eltern einen gemeinsamen Antrag (wie er in Art. 298a ZGB beschrieben wird) ein, ist für die Zuteilung des gemeinsamen Sorgerechts die KESB am Wohnsitz des Kindes zuständig (Art. 134 Abs. 3 i.V.m. 298a Abs. 4 ZGB, mit Ausnahme des Antrags an das Zivilstandsamt im Zuge der Vaterschaftsanerkennung).  Der alleinige Antrag eines Elternteils gegen den Willen des anderen ist von weiteren Voraussetzungen abhängig.

Wurde dem nicht sorgeberechtigten Elternteil die gemeinsame Sorge in einer Scheidung entzogen, kann er diesen Antrag nur alleine, d.h. ohne Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils stellen, wenn die Scheidung ab Inkrafttreten der Änderung weniger als fünf Jahre zurückliegt (1. Juli 2009), und auch dann nur innert eines Jahres ab Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Juli 2014. Erfolgt die Scheidung nach dem 1. Juli 2014, entfällt die Möglichkeit dieses erleichterten Antrags; es muss für eine Abänderung des Scheidungsurteils eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten sein (Art. 134 Abs. 1 ZGB).Für die Neuregelung der elterlichen Sorge ist im Streitfall das für die Abänderung des Scheidungsurteils zuständige Gericht anzurufen (Art. 134 Abs. 3 ZGB). Bei unverheirateten Eltern kann der Antrag gegen den Willen des anderen Elternteils ohne weiteres gestellt werden für Kinder, welche ab dem 1. Juli 2014 geboren wurden. Für vorher geborene Kinder ist der Antrag nur innert eines Jahres ab Inkrafttreten des neuen Rechts möglich. Zuständig für diesen Antrag ist die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes (Art 298b Abs. 1 ZGB).

In allen Fällen, in welchen die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) zuständig ist, muss jedoch nochmals auf das Manko hingewiesen werden, dass die KESB nicht die Kompetenz hat, eine Klage auf Unterhalt zu entscheiden.

IV. FAZIT

In Zukunft wird bei unverheirateten oder geschiedenen Eltern regelmässig die gemeinsame elterliche Sorge verfügt werden. Das Sorgerecht beinhaltet neuerdings und zusätzlich zu dem bisherigen Mitspracherecht bei lebensprägenden Entscheidungen, welche das gemeinsame Kind betreffen, auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Dabei ist zu beachten, dass der Umzug des betreuenden Elternteils nicht von einer Veto-ähnlichen Zustimmung des anderen Elternteils oder einer Behörde abhängig gemacht werden kann (auch wenn Art. 301a ZGB dies suggeriert).

Für Eltern, die zurzeit nicht sorgeberechtig sind, hat das neue Sorgerecht gewisse Möglichkeiten vorgesehen, das Sorgerecht erleichtert, d.h. ohne eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse geltend machen zu müssen, beantragen zu können.

Das neue Sorgerecht behebt zweifellos gleich mehrere Diskriminierungen des alten Rechts. Bedauerlich ist die fehlende Kompetenz der KESB, über Unterhaltsansprüche zu entscheiden, was voraussichtlich kostspielige und andauernde Parallelprozesse erfordern wird. Unklare Rechtsbegriffe und Abgrenzungen wie jene des persönlichen Verkehrs von der Betreuung und deren Rechtsfolgen werden von der Gerichtspraxis zu klären sein.

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22. Juli 2014 / lic. iur. Judith Rhein

lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht 

Bei der Unterhaltsberechnung in eherechtlichen Verfahren (Trennung/Scheidung) spielt in aller Regel das Existenzminimum der beiden Ehegatten eine wesentliche Rolle: Es entspricht demjenigen Teil seines Einkommens beim Unterhaltspflichtigen, der ihm zwingend verbleiben muss, bzw. bestimmt die Höhe eines allfälligen auf die Ehegatten aufzuteilenden Einkommensüberschusses. Das Bundesgericht hat in einem aktuellen Entscheid der kantonal unterschiedlichen Festlegung des Existenzminimums in einem weiteren Punkt Einhalt geboten.

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I. STEUERN GEHÖREN NICHT INS EXISTENZMINIMUM

Das Bundesgericht hat im Entscheid 5A_890/2013 vom 22. Mai 2014 (nach öffentlicher Beratung) entschieden, dass die Steuerverpflichtungen bei der Berechnung des Existenzminimums in eherechtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen sind, d.h. die Abzahlung von Steuerschulden oder die laufenden Steuern das Existenzminimum nicht erhöhen. Dies weil nach Ansicht des Bundesgerichts die Begleichung von Steuerschulden nicht existenziell sei und es nicht angehe, den Staat vor anderen Schuldnern zu begünstigen. Die gegenteilige Praxis in einzelnen Kantonen (namentlich Solothurn und St. Gallen) wird entsprechend zu korrigieren sein.

II.KINDERZULAGEN UND EXISTENZMINIMUM

Bereits in verschiedenen früheren Entscheiden hat das Bundesgericht klargestellt, dass bei der Berechnung des Existenzminimums des Ehegattens, bei dem die Kinder leben, die von ihm selber oder vom anderen Elternteil bezogenen und abgelieferten Kinderzulagen das Existenzminimum reduzieren, d.h. vollumfänglich anzurechnen sind. Die Kinderzulagen seien für die Lebenshaltungskosten der Kinder bestimmt und diese (auch) aus denselben zu decken, weshalb sich das Existenzminimum entsprechend reduziere.

Auch insoweit ist die gegenteilige kantonale Praxis (teilweise auch nur einzelner Richter) also zu korrigieren, soweit dies nicht bereits geschehen ist.

III. KANTONALE UNTERSCHIEDE

Obwohl also die Rechtslage vom Bundesgericht in zwei wesentlichen Punkten geklärt wurde, verbleiben dennoch kantonale Unterschiede bei der Bemessung des Existenzminimums, die durchaus relevant sein können. So zeigt sich beispielsweise im Vergleich der Kantone Aargau und Zürich, dass in Zürich gestützt auf die einschlägigen kantonalen „Richtlinien“ bei gleichen Verhältnissen ein wesentlich höheres Existenzminimum resultiert, weil einzelne im Aargau im Grundbetrag enthaltene Auslagen dort zusätzlich aufgerechnet werden. Es kann also für den Unterhaltspflichtigen, der auf den Schutz seines Existenzminimums angewiesen ist – oder für die Unterhaltsberechtigte, die möglichst hohe Unterhaltsbeiträge benötigt – durchaus eine Rolle spielen, in welchem Kanton ein eherechtliches Verfahren geführt wird: Soweit verschiedene Gerichtsstände zur Verfügung stehen, ist dem in der anwaltlichen Beratung Rechnung zu tragen.

IV. AUFTEILUNG DES ÜBERSCHUSSES

In Erinnerung zu rufen gilt es abschliessend, dass die Nichtberücksichtigung von Steuerschulden und laufenden Steuern nur in sogenannten Mankofällen gilt, d.h. dort wo kein Überschuss resultiert, weil das Total der Einkünfte beider Ehegatten nicht höher ist als das Total ihrer Existenzminima. Sowohl Schuldzahlungen (für gemeinsame Schulden wie beispielsweise Steuern) als auch die laufenden Steuern sind demgegenüber aufzurechnen und dem Pflichtigen entsprechende Mittel zuzuweisen, wo ein Überschuss resultiert. In solchen Fällen spielt also durchaus eine Rolle, wer bis anhin wie viel für bestehende Steuerschulden bezahlt hat und noch bezahlen muss,  und mit welchen Steuerlasten nach der Trennung die Ehegatten zu rechnen haben. Hälftig bzw. nach Köpfen unter den Ehegatten aufzuteilen ist nur der danach verbleibende Nettoüberschuss.

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23. Juni 2014 / lic. iur. Martin Kuhn

Dr. Gesine Wirth-Schuhmacher, Rechtsanwältin 

I. KINDERBELANGE ALLGEMEIN

Trennen sich Eltern, sind auch die Kinder betroffen. Die neue Situation, welche sich mit dem Auszug eines Elternteiles für ein Kind präsentiert, erfordert eine Regelung der Besuchskontakte zum ausgezogenen Elternteil, um einer Entfremdung vorzubeugen. Zu thematisieren ist des Weiteren, wie der Kontakt zum ausgezogenen Elternteil ausgestaltet werden soll und in welcher Höhe Unterhalt zu bezahlen ist.

Sollten sich die Eltern bezüglich der Kinderbelange nicht einig werden, obliegt es ihnen, die strittigen Punkte gemeinsam mit den gesamten bei der Trennung zu regelnden Nebenfolgen durch das Gericht regeln zu lassen. Sowohl in einem sogenannten Eheschutzverfahren als auch später bei einer Scheidung steht das Kindeswohl hierbei an vorderster Stelle, was von den Gerichten von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Stellt sich die Frage der Obhut bzw. des Sorgerechts isoliert, d.h. ohne die Frage, ob zugleich auch die Folgen einer Trennung zwischen den Eltern selbst zu regeln sind, ist neu die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) zuständig, welche die Vormundschaftsbehörde (weitestgehend) abgelöst hat.

Die Behörden, namentlich das Gericht und die KESB, sind befugt, zum Schutz des Kindes einschneidende Massnahmen, wie den Entzug des Kindes durch Fremdplatzierung anzuordnen, sofern das Kindeswohl dies erfordert.  Um die Rechte des Kindes zu wahren, können auch weitaus weniger drastische Massnahmen angeordnet werden, wie beispielsweise die Bestellung eines Beistandes, welcher die Eltern in ihrer Sorge um das Kind unterstützt.

In schwierigen Fällen kann der Bedarf nach sogenannten Kinderanwälten bestehen, deren Aufgabe es ist,

das Bedürfnis des Kindes in ein anhängiges Verfahren mit einzubringen und das rechtliche Gehör des Kindes sicherzustellen.

II. KINDERBELANGE IM INTERNATIONALEN KONTEXT

Handelt es sich um Ehegatten unterschiedlicher Nationalität, folgen auch die Rechte der Kinder dem Internationalen Recht, welches einschlägig ist. Fehlen vorrangige Abkommen, ist das sogenannte Internationale Privatrecht (IPRG) einschlägig, welches immer dann anwendbar ist, wenn ein Sachverhalt einen wesentlichen Auslandsbezug aufweist. Dieser Auslandsbezug ist immer dann gegeben, wenn einer der Eltern seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat oder aber über eine andere Staatsangehörigkeit verfügt. Ist ein Bezug zum Ausland gegeben, sieht Art. 66 IPRG vor, dass für Klagen auf Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses die Schweizer Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes oder am Wohnsitz der Mutter oder des Vaters zuständig sind.

Zu berücksichtigen ist, dass das Minderjährigenschutzübereinkommen (MSA) und das Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ) dem IPRG vorgehen, weshalb je nachdem, ob das entsprechende Abkommen in dem betroffenen Vertragsstaat ratifiziert wurde, dieses vorrangig zu prüfen ist.

Das MSA wie auch das HKsÜ ermöglichen Schutzmassnahmen zu Gunsten des Kindes wie die Anordnung bzw. Übertragung der Obhut und elterlichen Sorge auf einen der Elternteile. Die in den Abkommen geregelten Schutzmassnahmen gehen über die in Art. 307 ff ZGB geregelten hinaus, kann eine Massnahme nach MSA oder HKsÜ doch auch ohne eine Kindeswohlsgefährdung angeordnet werden. Zu berücksichtigen ist, dass weder das MSA noch das HKsÜ auf Unterhaltsfragen anwendbar sind.

Die beiden Abkommen dienen der erleichterten Durchsetzung von Massnahmen zum Kindeswohl, weshalb die in einem Konventionsstaat angeordneten Schutzmassnahmen in jedem anderen Konventionsstaat ohne spezielles Verfahren anerkannt werden. Folglich ist eine im Ausland getroffene Massnahme auch in der Schweiz bindend und kann dort – sollte diese nicht abgeändert oder aufgehoben worden sein – zwangsvollstreckungsrechtlich umgesetzt werden.

Im Unterschied zum MSA stützt sich das HKsÜ bei der Frage der Zuständigkeit massgeblich auf den Aufenthaltsort des Kindes (Art. 5 Abs. 1 HKsÜ), wobei Abweichungen vom Grundsatz des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes bei Ehescheidungs- und Trennungsverfahren vorgesehen sind. Dies ergibt sich aus Art. 10 HKsÜ, der eine Zuständigkeit von Gerichten am Scheidungsort unabhängig vom Aufenthalt des Kindes festhält. Dies gilt nicht für Eheschutzverfahren, für die Art. 10 HKsÜ keine Anwendung findet.

Zieht ein Kind während eines laufenden Prozesses ins Ausland, so fällt die Zuständigkeit der ursprünglich angerufenen Behörden/Gerichte dahin. Mit dem Umzug ins Ausland sind dann die Behörden vor Ort zuständig, welche jeweils ihr eigenes Recht anwenden (Art. 2 MSA / Art. 15 HKsÜ).

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1. Mai 2014 / Dr. Gesine Wirth-Schuhmacher 

lic. iur. Judith Rhein, Rechtsanwältin, und Gabriel Hüni, MLaw

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Der Kindesunterhalt wird jeweils in einem Urteil oder einem Unterhaltsvertrag für die Zukunft festgelegt. Dabei stellt die Bemessung des Kindesunterhalts auf die Umstände ab, welche zum Zeitpunkt der Festlegung bestehen oder für die Zukunft vorhergesehen werden. Nun entspricht es der Lebenswirklichkeit, dass solche Umstände sich verändern können. Erfüllen diese Veränderungen die folgend dargelegten Kriterien, ist eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge gerechtfertigt und mit der Abänderungsklage (Art. 286 ZGB) durchsetzbar.

I. VORAUSSETZUNGEN DER ABÄNDERUNGSKLAGE

Die Abänderungsklage (Art. 286 ZGB) setzt stets voraus, dass das Kindesverhältnis feststeht und bereits ein Unterhaltsbeitrag festgelegt wurde. Dies kann entweder über ein Gerichtsurteil (oftmals das Scheidungsurteil) oder durch einen Unterhaltsvertrag geschehen. Die Voraussetzungen an die Veränderung sind jeweils dieselben, in anderen Belangen (z.B. Zuständigkeit, Kosten) bestehen teilweise Unterschiede.

Um eine Abänderung der Kindesunterhaltsbeiträge zu rechtfertigen, müssen sich die wirtschaftlichen Verhältnisse massgeblich verändern. Davon abzugrenzen sind somit Veränderungen in den persönlichen Verhältnissen. Ein Zerwürfnis zwischen dem unterhaltspflichtigen Elternteil und unmündigem Kind begründet in der Regel keinen Anspruch auf Anpassung der Beiträge. Eine Ausnahme kann vorliegen, wenn sich dadurch die wirtschaftlichen Verhältnisse ändern – wenn z.B. der unterhaltspflichtige Elternteil einen erheblich geringeren Unterhalt bezahlte, da er zugleich zu grossem Teil das Kind direkt bei sich versorgte, dies aber nun nach dem Zerwürfnis dauerhaft nicht mehr der Fall ist.

Nicht jede kleinere Veränderung reicht, um eine Anpassung verlangen zu können. Urteile und Unterhaltsverträge sollen grundsätzlich Bestand haben, zudem soll – auch dem Kind zuliebe – nicht wegen kleineren Veränderungen stets prozessiert werden. Nach gefestigter Rechtsprechung muss die Veränderung daher erheblich, auf Dauer angelegt und nicht vorhersehbar sein. Dies sind die zentralen Kriterien, welche selbstredend noch präzisiert werden müssen.

Wann eine Veränderung erheblich ist, beurteilt der Richter nach eigenem Ermessen. In der Regel wird dabei die Höhe der Veränderung an der Höhe des Unterhaltsbeitrages gemessen. Eine Veränderung kann daher bei einem kleinen Unterhaltsbeitrag erheblich sein, hingegen bei einem grossen Unterhaltsbeitrag nicht. Zudem wird die Veränderung in Relation gesetzt zu den gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen. Das heisst, dass bei knappen Verhältnissen bereits kleinere Veränderungen ausreichen, bei guten Verhältnissen braucht es dagegen mehr. Vielerorts werden Prozentzahlen genannt, um welche die neuen wirtschaftlichen Verhältnisse von denjenigen zum Zeitpunkt des Urteils abweichen müssen, um als erheblich zu gelten. Diese Zahlen sind indes mit Vorsicht zu geniessen. Sie können durchaus als Richtgrösse dienen, beweisen alleine für sich jedoch noch nichts. Wo z.B. bei guten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Veränderung von 20 % vorausgesetzt werden könnte, kann bei knappen Verhältnisse eine Veränderung von 5 % genügen.

Erst wenn eine Veränderung von Dauer ist, vermag sie eine dauerhafte Anpassung der Unterhaltsbeiträge zu rechtfertigen. Anders betrachtet heisst dies aber auch, dass kürzere Schwankungen zu Lasten (oder zu Gunsten) des Unterhaltspflichtigen gehen. Auch hier entscheidet das Gericht nach eigenem Ermessen. Hilfreich dabei ist ein Bundesgerichtsentscheid, in welchem eine Arbeitslosigkeit von mehr als vier Monaten als dauerhaft bezeichnet wurde. Diese Frist wurde teilweise auch für andere Fälle als Faustregel herangezogen. Auch hier gilt die Frist jedoch nicht als starre Grösse, sondern es sind jeweils die Umstände des Einzelfalles (insbes. Vermögen und Einkommen) zu berücksichtigen.

Der festgelegte Unterhaltsbeitrag stellt sowohl auf die damaligen Verhältnisse als auch auf die allfällig berücksichtigten zukünftigen Verhältnisse ab. Wurde eine Veränderung also bereits zum Zeitpunkt des Urteils vorhergesehen und berücksichtigt, rechtfertigt diese bei ihrem Eintreffen keine Anpassung des Unterhaltsbeitrages. Nun ist es in der Praxis teilweise problematisch, im Nachhinein festzustellen, ob eine bestimmte Veränderung effektiv berücksichtigt wurde. Es gilt dabei die Vermutung, dass vorhersehbare Veränderungen berücksichtigt wurden, wodurch die klagende Partei den Beweis erbringen muss, dass eine Tatsache effektiv unberücksichtigt blieb. Oftmals wird z.B. die Teuerung bereits im Urteil bzw. im Unterhaltsvertrag mit einer Teuerungsklausel berücksichtigt – oder auch explizit auf eine Anpassung an diese Veränderung verzichtet.

II. FALLGRUPPEN

I. Veränderungen beim Kind

In der Regel steigt der Bedarf des Kindes mit zunehmendem Alter. Gerade dieser steigende Bedarf stellt jedoch keinen Abänderungsgrund dar. Erzielt das Kind ein Einkommen, ist dies angemessen zu berücksichtigen. Der Lehrlingslohn ist jedoch nicht ganz, sondern lediglich teilweise dem Einkommen des Elternteils anzurechnen, wobei die Urteile stark variieren zwischen 30 – 80 %. Beim Kindesvermögen gilt der etwas altmodisch formulierte Grundsatz „Kindesgut ist eisern Gut“. Es darf höchstens mit Zustimmung der Kindesschutzbehörde angetastet werden und wird bei der Unterhaltsbemessung nicht berücksichtigt.

II. Veränderungen beim Unterhaltsschuldner

Eine wirtschaftliche Veränderung kann darin liegen, dass der Unterhaltsschuldner mehr oder weniger verdient. Verdient er – erheblich, dauerhaft und unvorhersehbar – mehr, ist dies zu berücksichtigen, wenn der effektive Bedarf des Kindes noch nicht gedeckt ist. Darüber hinaus hingegen kann nur noch eine massive Steigerung des Einkommens eine Abänderung bewirken. Verdient der Unterhaltsschuldner erheblich weniger, empfindet er oftmals eine Senkung des Unterhaltsbeitrages als gerechtfertigt. Dabei ist jedoch danach zu fragen, ob er die Einkommensminderung selbst zu verschulden hat. Hat der Schuldner zum Beispiel die Arbeitsstelle selbst gekündigt, um sich selbständig zu machen, eine Weiterbildung zu beginnen oder ins Ausland zu ziehen; hat er sein Pensum freiwillig reduziert oder sich frühzeitig pensionieren lassen, so gehen diese Einbussen zu seinen Lasten und er kann keine Reduktion verlangen. Es wird dem Schuldner ein hypothetisches Einkommen angerechnet, d.h. er bezahlt Unterhaltsbeiträge gestützt auf das Einkommen, welches er bei vollem Einsatz seiner Arbeitskraft auf dem Markt erzielen könnte. Dabei kann es vorkommen, dass eine verschuldete Einkommenseinbusse zwar verschuldet, aber zugleich auch irreversibel ist. In diesen Fällen kann trotz dem Verschulden ein höheres hypothetisches Einkommen unzumutbar und eine Senkung des Unterhalts gerechtfertigt sein.

Hat sich hingegen sein Einkommen unverschuldeterheblich, dauerhaft und unvorhergesehen reduziert, so hat er Anspruch auf eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge. Natürlich keine Reduktion verlangen kann der Schuldner hingegen auch bei unverschuldeten Einkommenseinbussen, wenn ihm bereits ein hypothetisches Einkommen angerechnet wurde und er neuerdings noch weniger verdient.

Eine häufige Veränderung bei dem Unterhaltsschuldner ist, dass zusätzliche Kinder bzw. zusätzliche Unterhaltspflichten hinzu kommen. Hier gilt der Grundsatz der Gleichberechtigung aller Kinder. Diese wird dadurch erreicht, dass das Einkommen, welches das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Schuldners übersteigt, gleichmässig auf sämtliche Kinder verteilt wird, bis deren Bedarf gedeckt ist. Ist der Schuldner mittlerweile wieder verheiratet, gelten zwei Besonderheiten: Erstens muss dem Schuldner bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge wie üblich das Existenzminimum belassen werden. Es gilt jedoch nicht das gemeinsame Existenzminimum mit der Ehefrau, sondern ein isoliertes, nur auf den Schuldner bezogenes Existenzminimum. Zweitens ist ein Ehegatte im Rahmen der elterlichen Unterstützungspflicht angehalten, für die eigenen Kinder mehr zu bezahlen, wenn das Geld des andern Ehegatten sonst nicht für alle seine Unterhaltsverpflichtungen ausreicht.

III. Veränderungen beim obhutsinhabenden Elternteil

Ein Unterhaltsschuldner, welcher unter der finanziellen Belastung leidet, führt oftmals das Argument ins Feld, der anderen Partei gehe es doch wirtschaftlich viel besser als ihm oder ihr. Gerade wenn es bei der Partei, welche für das Kind sorgt, wirtschaftlich bergauf geht, juckt dies in der Regel das Gerechtigkeitsempfinden der Unterhaltsschuldner.

Aus rechtlicher Sicht ist hier jedoch Vorsicht geboten: Während der Schuldner in angespannten Zeiten den Schutz seines Existenzminimums geniesst, kommt in guten Zeiten der wirtschaftliche Aufschwung des Unterhaltsberechtigten dem Kind zu Gute. Erst wenn das Verhältnis stossend ist, kann eine Reduktion geltend gemacht werden. Konkret muss dafür der Unterhaltsschuldner auf den minimalsten Existenzbedarf reduziert sein, während auf Seiten der Berechtigten wirtschaftlich gute bis sehr gute Verhältnisse herrschen. In der Regel kann daher bei wirtschaftlichem Aufschwung der obhutsinhabenden Person keine Anpassung

verlangt werden.

VIII. FAZIT

Die Abänderungsklage nach Art. 286 ZGB ist erfolgsversprechend, wenn sich die massgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich, dauerhaft und unvorhergesehen bzw. unberücksichtigt verändert haben. Nicht möglich ist hingegen die generelle Anfechtung eines als ungerecht empfundenen Unterhaltsentscheides. Zu berücksichtigen bleibt, dass die Unterhaltsregelung neben der Abänderungsklage auch einvernehmlich im Rahmen einer Vereinbarung angepasst werden kann. Auch solche Vereinbarungen müssen den rechtlichen Anforderungen entsprechen und sind durch das Gericht oder die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zu genehmigen. – In beiden Fällen ist der Beizug einer Anwältin / eines Anwaltes zu empfehlen.

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4. April 2014 / lic. iur. Judith Rhein

lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

SMS und Mails als Beziehungskiller, Artikel in der AZ vom 6. Juli 2012, unter Mitwirkung von RA Martin Kuhn, Fachanwalt SAV Familienrecht.

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lic. iur. Martin Kuhn, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Familienrecht

Referat von lic. iur. Martin Kuhn in der Treuhandkammer am 4. Mai 2010 in Lenzburg.

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