Tätigkeit ausländischer Banken, insbesondere durch Zweigniederlassungen: Ein Fall für die Lex Koller?

Die Banken sind die in der Schweiz wohl bedeutendsten Kreditgeber, sei dies für Privatpersonen, sei dies für juristische Personen. Wenn es sich bei diesen Banken um solche handelt, die gemäss Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken als Personen im Ausland gelten (BewG, «Lex Koller»), stellt sich die Frage, inwiefern derartige Kredite Rechtsfolgen haben können bzw. «gefährlich» werden können. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn eine ausländische Bank einer schweizerischen juristischen Person sehr hohe Kredite gibt; dann kann der Fall eintreten, dass aufgrund dieser hohen Kredite die schweizerische juristische Person durch die ausländische Bank beherrscht wird (vgl. Art. 2 lit. d BewG), was dazu führt, dass diese ehemals schweizerische juristische Person selbst gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG eine Person im Ausland wird. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Kreditgeschäfte, die mit einer ausländischen Bank gemacht werden, und wobei es sich um sehr hohe Beträge handelt, zu einer gefährlichen Situation hinsichtlich BewG führen können.

1. Wann handelt es sich um eine «ausländische Bank» gemäss BewG?

Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b BewG gelten juristische Personen oder vermögensfähige Gesellschaften ohne juristische Persönlichkeit, die ihren statutarischen oder tatsächlichen Sitz im Ausland haben, als Personen im Ausland; diese Personen unterstehen also der subjektiven Bewilligungspflicht gemäss BewG.

Zusätzlich gelten juristische Personen oder vermögensfähige Gesellschaften ohne juristische Persönlichkeit, die ihren statutarischen und tatsächlichen Sitz in der Schweiz haben, dann trotzdem als Personen im Ausland, wenn sie durch Personen im Ausland beherrscht werden (Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG). Dies gilt auch für Banken.

2. Ähnliche Definition der ausländischen Bank gemäss Bankengesetz

Gemäss Art. 3 bis Abs. 3 Bankengesetz gilt eine nach schweizerischem Recht organisierte Bank dann als ausländisch, wenn Ausländer mit qualifizierten Beteiligungen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an dieser Bank beteiligt sind oder die Ausländer auf diese Bank in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausüben. Als Ausländer gelten wiederum gemäss Bankengesetz natürliche Personen, die kein Schweizer Bürgerrecht oder keine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besitzen, sowie juristische Personen und Personengesellschaften, die ihren Sitz im Ausland haben oder, wenn sie Sitz im Inland haben, von Personen ohne Schweizer Bürgerrecht oder ohne Niederlassungsbewilligung in der Schweiz beherrscht sind.

3. Liste «Bewilligte Banken und Wertpapierhäuser» herausgegeben von der FINMA

Auf der Internetseite der FINMA (www.finma.ch) findet man eine Liste «Bewilligte Banken und Wertpapierhäuser. Die Liste wird regelmässig nachgeführt. Diese Liste enthält per 01.09.2025 total 271 bewilligte Banken und Wertpapierhäuser. Dabei handelt es sich bei allen Banken um solche mit Sitz in der Schweiz; erwähnt sind insbesondere auch 25 Zweigniederlassungen ausländischer Banken. In dieser Liste befindet sich eine Rubrik «ausländische Beherrschung». In dieser Rubrik werden mit einem Kreuz diejenigen Banken markiert, die als ausländisch beherrscht gelten. Inwiefern diese ausländische Beherrschung der markierten Banken gemäss Lex Koller korrekt ist, kann hier nicht beurteilt werden.

Was allerdings auffällt, ist der Umstand, dass bei sämtlichen 25 Zweigniederlassungen ausländischer Banken dieses Kreuz fehlt. Mit andern Worten werden alle 25 Zweigniederlassungen auf dem Papier eigentlich als nicht ausländisch beherrscht aufgeführt. Eine Anfrage bei der FINMA (wobei noch zweimal nachgefragt werden musste) hat keine klaren Aussagen der FINMA zu diesem Punkt ergeben. Unsere Anfragen wurden nicht materiell beantwortet, insbesondere wurde die Frage, warum bei diesen Zweigniederlassungen ausländischer Banken nicht die Bezeichnung «ausländisch beherrscht» mittels Kreuz angebracht wurde, nie beantwortet, sondern mit nichtssagenden Ausflüchten behandelt. Tatsache ist, dass sämtliche Handlungen der Zweigniederlassung einer ausländischen Bank dieser ausländischen Bank zugerechnet werden, und dies gilt insbesondere auch bei der Vergabe von Krediten. Mit andern Worten: Jeder Kredit, der von einer Zweigniederlassung einer ausländischen Bank gewährt wird, gilt als Kredit eines Ausländers. Mit anderen Worten müsste hier meines Erachtens ganz klar auch bei diesen Zweigniederlassungen ausländischer Banken dieses Kreuz mit der Bedeutung «ausländische Beherrschung» angebracht werden. Als Ausrede (oder Argument) dafür, dass man dies nicht tut, könnte höchstens die vorhandene Bemerkung «Zweigniederlassung ausl. Bank» angeführt werden, in der Meinung, dass ja eben im Begriff «Zweigniederlassung ausländische Bank» enthalten sei, dass entsprechend auch die Tätigkeit der Zweigniederlassung als Tätigkeit eines Ausländers gilt.

Hier etwas Klarheit zu verschaffen, ist auch aus dem Grund geboten, weil von Behörden, die mit der Anwendung der Lex Koller zu tun haben, diese Liste der FINMA konsultiert wird – mit dem Zweck, zu eruieren, ob eine entsprechende Bank allenfalls ausländisch beherrscht ist. Und ich kann mir persönlich nicht vorstellen, dass für diese Behörden bei den 25 Zweigniederlassungen ausländischer Banken immer klar ist, dass hier auch tatsächlich eine ausländische Beherrschung besteht, obwohl gerade bei diesen Zweigniederlassungen das Kreuz für die ausländische Beherrschung fehlt. Es wäre angebracht, wenn die FINMA diesbezüglich diesen Schritt tun würde – ich sehe keinen Grund dafür, dass man die Zweigniederlassungen ausländischer Banken nicht mit dem Kreuz (für die ausländische Beherrschung) versieht.

4. FINMA einerseits, Bundesamt für Justiz anderseits koordinieren diese Fragen und Antworten nicht

Eine Anfrage bei der FINMA hat ergeben, dass diese Liste bzw. die Bezeichnung «ausländische Beherrschung» sich einzig und allein auf Art. 3 bis Abs. 3 des Schweizerischen Bankengesetzes beziehe. Die Frage, ob und inwieweit FINMA-bewilligte Banken unter das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland fallen könnten, sei «nicht finanzmarktaufsichtsrechtlicher Natur», weshalb man sich hierzu nicht äussern könne. Das ist die Antwort der FINMA. Ähnlich hat sich das Bundesamt für Justiz verhalten, indem es erwähnte, dass die Liste der FINMA «Bewilligte Banken und Wertpapierhäuser» für die Behörden bzw. Gerichte, die in der Anwendung der Lex Koller Entscheide fällen müssten, nicht verbindlich sei. Dies gelte insbesondere auch im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob Personen im Ausland eine im Sinne des BewG beherrschende Stellung in einer Bank einnehmen und damit die Bank selber als Person im Ausland gilt oder eben nicht. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage richte sich nach der Lex Koller; die Ausführungen der FINMA dazu betreffend Lex Koller hätten höchstens «Indizien-Charakter». Hingegen sei die Einschätzung der FINMA anhand der Banken- bzw. Finanzmarktgesetzgebung für die Lex Koller Behörden «weder entscheidend noch verbindlich». Massgebend für die Prüfung der Bewilligungspflicht oder andere Fragen der Lex Koller seien letztlich immer die Vorgaben im BewG bzw. der BewV.

5. Zusammenfassung

Ich tendiere grundsätzlich dazu, dass die Auslegung bzw. die Antwort des Bundesamtes für Justiz betreffend der Lex Koller die richtige ist. Die Antwort auf die Frage, inwiefern im Zusammenhang mit Banken und insbesondere ihrer Kreditvergabe welches Recht anzuwenden ist, scheint mir klar – es dürfte ganz klar das BewG sein. Auf der andern Seite ist auch festzustellen, dass die Definition der Ausländer und der ausländischen Beherrschung nach Bankengesetz kaum einen Unterschied zur Lex Koller aufweist. Und doch scheint mir, dass es hier angebracht wäre, dass FINMA und Bundesamt für Justiz sich austauschen würden und eine gemeinsame Sprache für dieses Anliegen gewählt würde. Es kann doch nicht sein, dass zwei wichtige Institutionen unseres Staates, eben die FINMA einerseits, das Bundesamt für Justiz anderseits, nur das eigene Gärtchen pflegen und nicht über den Tellerrand hinausschauen wollen. Angebracht wäre, wenn die Liste der FINMA «Bewilligte Banken und Wertpapierhäuser» in dem Sinne bereinigt würde, dass auch die Zweigniederlassungen ausländischer Banken mit einem Kreuz für «ausländische Beherrschung» versehen würden – dann wäre alles klar.